臺灣新北地方法院114年度審簡上字第48號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

114年度審簡上字第48號

上訴人

即被告 張復凱

上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服本院113年度審簡字第1576號中華民國第一審判決（偵查案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵緝字第4059號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

　　主　文

原判決撤銷。

張復凱犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零玖佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事實及理由

一、張復凱於民國112年8月11日起至112年10月3日止，在新北市○○區○○路0段000號美廉社泰林二店擔任店員，負責收款、結帳及補貨等工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，先後於112年8月17日、20日、23日、26日至28日、同年9月2日、5日、8日至10日、12日、16日、20日、27日、28日某時許止，在上開店內，利用職務之便，以將客人消費後未帶走之發票作廢而拿取退款之方式侵占其持有保管之現金共新臺幣(下同)3,935元及打烊之際，拿取其持有保管、陳列在商品架上之飲料、香菸、零食、 阿在伯 鮮肉煎餃等合計價值共7,000元之物品而侵占入己。嗣該店店長 鄭尚杰 查覺有異並調閱監視器錄影畫面後報警處理，始悉上情。

二、案經鄭尚杰訴由新北市政府警察局林口分局報告偵辦。

　　理　由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、上訴人即被告張復凱於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況皆無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：　　

一、本案犯罪事實，業據被告於偵訊筆錄、原審準備程序及本院審理程序坦承不諱（見偵緝卷第25頁背面、本院113審易3281卷第46頁、本院114年11月4日審判筆錄第3頁），並經告訴人鄭尚杰於警詢時證述明確（見偵卷第7頁至第8頁），復有店內監視器翻拍畫面4張、店內收銀機發票明細翻拍畫面20張、被告之員工資料在卷可稽（見偵卷第9頁至第15頁背面），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

三、按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切

　　接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為

　　薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開

　　，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之

　　一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。經查：

　　被告於偵查中供稱：因為缺錢才會拿走錢，及想要抽香菸、

　　吃東西才拿等語(見偵緝字第4059號第25頁背面)；另告訴人

　　鄭尚杰於警詢時指稱：被告時常藉工作之便拿走退款及打烊

　　的時候拿走店內商品，我事後才發現，因為時間長，沒辦法

　　一一清點清楚等語（見偵字第16236號偵查卷第7頁背面)。

　　另被告於本院審理時供稱：原審判決判我犯16罪，應該改以檢察官所起訴的1罪等語。是以被告因同一缺錢理由，而利用職務之便侵占所持有保管之現金、商品，顯係基於業務侵占之單一犯罪故意，時間密接，手法相同，且係侵害同一告訴人之財產法益，雖各次時間尚可區分，惟各次侵占商品之數量並無具體確定，應認各行為之獨立性極為薄弱，且依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。

四、被告上訴理由略以：被告於原審已與告訴人達成調解，告訴人願給予被告機會，被告亦在認真工作賺錢賠償告訴人，被

　　告另需照顧罹癌之母親及患有身心障礙之弟，原審量刑過重，且本案應論以一罪，請法院從輕量刑並給予緩刑，因為父親生病，所以無法一次還款給告訴人等語。

五、撤銷改判之理由：

　㈠原審經審理結果，認被告犯行明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項，認定被告於112年8月23日、同年月28日、同年9月2日，各係基於業務侵占之單一犯意，於密接時間，接續侵占店內現金或物品，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應各論以一罪，被告分別於上開112年8月至9月間之16日所犯16罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，另認定被告各次侵占之金額非鉅，認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條酌減其刑，並分論併罰，就其16次犯行均量處有期徒刑3月，並均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，合併定執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1,000元折算1日，固非無見。惟查，

　㈠原審認被告本件犯行應論以16罪予以數罪併罰，如前所述，被告本件犯行應論以接續犯一罪，另偵查檢察官亦起訴被告所為係構成接續犯一罪，原審蒞庭檢察官並未變更或主張被告本件犯行係應分論併罰，且原審並未告知被告本件犯行可能係分論併罰應論以16罪，及給予被告表示之意見或予以辯論之機會，原審疏未注意被告所為應構成接續犯之一罪，容有未洽。

　㈡次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告擔任超商店員，卻業務侵占店內現金及商品，雖供稱因為缺錢而侵占，惟其於警詢、偵訊及原審均未提出其為本件犯行時有何特殊之原因與環境、在客觀上足以引起一般同情之情形，被告上訴後所稱照顧罹癌之母親及患有身心障礙之弟、生病的父親(被告庭呈其父 張瑛鳳 住院收據)均係事後未履行賠償之陳詞，況被告前於110年、111年間均因擔任店員而業務侵占之犯行，先後經臺灣苗栗地方法院110年度易字第460號、111年度苗簡字第576號判決犯處有期徒刑6月確定，有上開判決書資料及被告之前案紀錄表在卷可參，尚難僅以被告本件所侵占之金額非鉅，及遽認被告本件犯罪有特殊之原因及環境、在客觀上足以引起一般同情之事由，是原審依刑法第59條規定酌減其刑，適用法條實有違誤。

　㈢是被告以原判決量刑過重，希望改為一罪、從輕量刑為由提起上訴，為有理由，且原判決既有上開未臻妥切之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。又按，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件係由被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，原有「不利益變更禁止原則」之適用，然原判決既有上開判決適用法條不當而予以撤銷之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無違背不利益變更禁止原則，併此敘明。　

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正途獲取所需，利用職務之便侵占公司款項及商品，造成公司損失，又違背雇主之信賴，實有不該。兼衡其前有業務侵占犯罪前科紀錄之素行，犯罪之動機、目的，手段，所侵占之金額、商品價值，暨其智識程度為高職畢業（依原審審易字卷個人戶籍資料所載），自陳未婚、目前從事餐飲業、家庭經濟狀況小康、家裡還有父母、弟弟需要照顧、父親身體不好（見本院114年11月4日審判筆錄第4頁)，犯後坦承犯行之態度，雖於原審時與告訴人達成調解，依約被告應給付告訴人3萬元，並應自113年12月起每月25日以前分期給付7500元至清償完畢（見原審審易字第3281號卷附調解筆錄），惟迄今均未賠償分文，被告於本院審理時雖陳稱願意分期賠償、因為父親生病而無法賠償等語，然被告仍無具體作為或經聯絡未果，及告訴人對本案表示之意見（陳稱被告一次都沒有賠，根本沒有誠意，被告都一樣要求我給他時間籌錢，拜託我向法院說情，然後搞消失，最後不了了之，我無法按照調解筆錄寫的 宥恕 被告等語，見本院114年12月3日、5日公務電話紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

七、沒收部分：查被告侵占之現金及商品共計1萬0,935元（計算式：3,935元＋7,000元＝1萬0,935元），且未據扣案，亦未實際返還告訴人，仍屬其犯罪所得，應依第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於檢察官日後就本判決指揮執行時，倘被告有實際賠償告訴人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條

、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷提起公訴，原審由檢察官鄭存慈、上訴後由檢察官高智美、孫兆佑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　9　　日

　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　陳明珠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　藍海凝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉安榕

上列正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張美玉

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　9　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。