裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第611號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告馬禎翎指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第3169、10741號），本院判決如下：
主文馬禎翎犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、
2主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之行動電話壹具（廠牌：Changjiang牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、馬禎翎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，並分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與購毒者 唐祥綸 聯繫販賣毒品事宜後，即各在如附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所載之價格、數量及交易方式，販賣甲基安非他命予唐祥綸。上情經警依本院核發之通訊監察書對馬禎翎持用上開門號行動電話實施通訊監察，始循線查獲，並在馬禎翎位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號3樓之住處扣得前述行動電話1具（廠牌：Changjiang，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人唐祥綸於警詢中之證言無證據能力：被告馬禎翎及其辯護人於本院審理時，就證人唐祥綸於警詢中之證言，認係屬審判外之陳述，無證據能力。茲按被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須符合「具有較可信之特別狀況」及「必要性」兩要件，始例外得依刑事訴訟法第15
9條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。查本件證人唐祥綸係被告是否涉犯附表一編號1、2所示犯行之重要證人，且證人唐祥綸於接受警詢時，係稱：伊不認識馬禎翎，沒向馬禎翎買過毒品，不知道為何其持用之0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話（即馬禎翎使用之門號號碼）間會有多通通話紀錄等語（見102年度偵字第3169號卷第40頁），與其事後於本院審理時具結證稱伊確有附表一編號1、2所載時地分別向馬禎翎購得安非他命等情（其餘證述內容詳參後述）全然不同，顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。然參酌證人唐祥綸接受警詢後，旋於同日檢察官偵訊時坦承其向馬禎翎購買毒品之所有情節，並就其於警詢中否認上情之原因詳為說明，稱：在警詢時係因警方稱馬禎翎為「姐仔」，伊沒看到馬禎翎本人，後來在偵查隊看到馬禎翎本人，就知道是她等情（見102年度偵字第3169號卷第109頁），及於本院審理中再次確認：
係因伊跟馬禎翎很少聯絡，根本不知道賣毒品的人是什麼名字，所以在警詢時才說伊不知道馬禎翎是誰，是後來伊在刑事組看到馬禎翎本人，才知道賣毒品給伊的人是馬禎翎，所以在檢察官那邊才會這樣說等情明確（見本院卷第137頁），可知證人唐祥綸於警詢時尚不知交易對象之真實姓名，故其就警方詢問是否認識馬禎翎及有無向馬禎翎購買過毒品等事項，本無可能按事實正確回答。且參證人唐祥綸於警詢時針對警員詢問其有無施用毒品一節，亦虛掩其詞，供稱：伊最近一次施用安非他命時間是在85年間云云（見102年度偵字第3169號卷第42頁），惟此與其事後坦承其於102年間有向馬禎翎購買安非他命一情間亦相互矛盾，證人唐祥綸於警詢時當可能係為掩飾自己施用毒品之犯行，方不願托出曾向他人購買毒品之事實。此外，又無任何事證足證證人唐祥綸警詢時之陳述有何較可信之特別狀況，是本院認證人唐祥綸於警詢之陳述雖與審理中之證言有異，且為判斷被告有否成立販賣毒品犯行之必要證據，惟其警詢中之陳述並未具有較可信之特別情況，自無從依前揭規定例外取得證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。是本件認定事實所引用之卷內下列其餘證據，檢察官、被告及其辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給唐祥綸過，伊只有和唐祥綸合資一起去買安非他命云云。惟查：
㈠附表一編號1、2所示事實，業據證人唐祥綸於偵查時證稱
：伊於101年8月12日有打電話給被告買1包安非他命，伊與被告約在被告位於吳興街住處樓下，伊交給被告現金新臺幣（下同）2,000元，拿回去時發現重量不夠，所以又打給被告說一般2,000元應該有0.5公克；101年9月14日伊又有和被告通話，該次也有交易成功，伊到被告家樓下向被告購買1,000元安非他命，被告交給伊1包安非他命，伊則將1,000元交給被告等語（見102年度偵字第3169號卷第109頁）。另於審理中又結證稱：伊係以門號0000000000號行動電話與被告聯絡，伊會在電話中說伊要買藥，被告就會叫伊過去，101年8月12日及9月14日這兩次伊都是到被告住處樓下將現金交給被告，被告就當場拿安非他命給伊，沒有其他人在場；101年8月12日那天伊應該是以2,000元買0.5公克的安非他命，但被告只有給伊0.35公克、101年9月14日那次交易毒品的詳細數量，伊已記不清楚，伊於偵查中提到的都是事實等情明確（見本院卷第135頁反面至第136頁、第137至138頁）。又證人唐祥綸所言，核與附表二所示通訊監察譯文內容顯示，證人唐祥綸（使用門號為0000000000號）與被告（使用門號為0000000000號）於101年8月12日及9月14日均有通話紀錄，且兩人於上開日期均有碰面，被告並交付物品1袋予唐祥綸，唐祥綸始會於見面後，復撥打被告上開門號詢問「含袋才0.35喔？」，而被告回應「現在東西很貴」（即附表二編號4所示通話）等情相符。再徵諸被告於警詢時原亦坦承：101年8月12日唐祥綸有打電話給伊說要拿安非他命，當時伊已向「 小馬 」拿到安非他命，唐祥綸到伊住處附近打電話給伊，伊即下樓將安非他命交給唐祥綸；伊拿過安非他命給唐祥綸共2次，但沒有賺到錢，都是原價轉讓等語在卷（見102年度偵字第3169號卷第17至18頁），足佐證人唐祥綸於偵查及審理中證述其確有於附表一編號1、2所示時地分別向被告購得安非他命等情非虛，堪予採信。
㈡被告固辯稱：伊沒有賣毒品給唐祥綸過，伊只有和唐祥綸合
資一起去買安非他命云云，然查被告各次所辯均不相同，其於警詢中先稱：附表二編號1至4所示通話即是唐祥綸打電話來說要拿安非他命，該次伊先向「小馬」拿到毒品後，有在伊住處樓下將安非他命交予唐祥綸，伊共拿過兩次安非他命給唐祥綸，但都是原價轉讓，沒有賺錢云云（見102年度偵字第3169號卷第17至18頁）；於偵查中稱：附表二編號1至4所示通話確為唐祥綸與伊於101年8月12日聯絡要拿安非他命之對話，該日伊有交付安非他命1包予唐祥綸，並向唐祥綸收取400元人民幣，但伊只是幫忙調貨，至於附表二編號5、6所示兩通於101年9月14日之通話則與毒品交易無關，只是單純見面等語（見102年度偵字第3169號卷第10
4至105頁）；事後於本院102年11月1日準備程序期日中即翻異前詞，改稱：伊沒有交過毒品給唐祥綸，只有和唐祥綸一起出錢去向「 青青 」買安非他命，且僅有1次，時間是在去年，附表二編號4所示通話即係唐祥綸找伊各出2,000元去和「青青」買1公克安非他命後，故意打來問為何他只有分到0.35公克云云（見本院卷第27頁反面）；嗣經本院於
102年12月11日審理期日傳喚證人唐祥綸詰問完畢後，被告當庭表示證人唐祥綸所言不實，惟稱：唐祥綸打電話給伊，是開車要來載伊去跟別人拿毒品，有時去新店，有時去六張犁拿，但大多只是一起去打麻將云云（見本院卷第137頁反面），此與其前稱僅在去年（101年）間曾與唐祥綸一起去找「青青」買過毒品1次乙情又迥然不侔；且被告於本院10
3年2月19日審理期日中針對公設辯護人詢問上開合資購買毒品細節，復又改稱：是唐祥綸會打電話給伊，有時去兜風，有時想要去拿毒品就會一起去拿，伊和唐祥綸是跟一個在深坑的朋友買的，打電話給賣方，賣方就會出現並將毒品交給伊和唐祥綸等詞（見本院卷第200頁反面），與前次辯稱所謂有時去新店、有時去六張犁等情間差異極大，依其說詞屢次更迭以觀，所辯已難盡信。況且證人唐祥綸業已證稱其係至被告住處樓下，向被告拿取毒品，並無他人在場，並否認曾和被告合資向他人購買毒品，就被告當庭表示兩人會一起去打麻將一情，更直言：伊與被告沒有什麼互動，伊也不會打麻將等語（見本院卷第136、138頁），明確推翻被告之說詞。本院又依職權調閱本案執行通訊監察以來被告持用之門號0000000000號行動電話與證人唐祥綸持用之門號0000000000號行動電話間之全部通訊監察譯文，並逐一比對，發覺被告與證人唐祥綸僅於101年8月12日、9月10日、9月14日及10月9日曾經通話，且通話內容全未提及相約兜風或打麻將（見本院卷第88頁），自不足採為有利於被告之認定。基上，被告所辯上情與卷存事證無一相符，可知無非卸責之詞，洵不足採。
㈢再按毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，是各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告自稱曾與唐祥綸合資買過安非他命或代為購買，其對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明；而證人唐祥綸於審理中證稱：伊是在
101年8、9月間為了拿毒品才透過朋友介紹認識被告，伊只有要拿安非他命時才跟被告聯絡，其他情況不會聯絡一節（見本院卷第136頁反面），亦與被告於警詢時供稱兩人係在101年8月間始透過友人介紹認識等情大致相符（見102年度偵字第3169號卷第16頁），可見被告與證人唐祥綸尚非至親故交，倘無利可圖，被告豈會自甘承受重典，涉險於知悉證人唐祥綸欲購買安非他命後即提供所持有之毒品予證人唐祥綸，足徵本件被告販賣毒品愷他命予證人唐祥綸顯有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。
㈣此外，被告雖聲請傳喚證人 齊榮華 ，欲證明安非他命是伊和
唐祥綸一起去找上游拿的，齊榮華也有同行等情，惟查被告前於警詢、偵查中原均不否認係由自己將安非他命交付予唐祥綸之事實，僅抗辯係幫忙調貨云云，其事後改稱毒品是伊和唐祥綸一起去向其他人拿的一情，已難採信；況被告於本院準備程序中改稱上情時，亦未提及尚有齊榮華同行，倘此情屬實，被告豈會忽略此項極有利於己之證明方法，而遲至證人唐祥綸到庭接受詰問並為前揭不利被告之陳述後始行提出，綜參上情可知，被告稱齊榮華曾一起去找上游拿毒品等語，無非被告企圖脫罪而臨訟杜撰之情節，自無傳喚之必要，併予敘明。
㈤綜上所述，被告於附表一編號1、2所示時地，分別販賣甲
基安非他命予證人唐祥綸之犯行，堪予認定；其否認有附表一編號1、2所示犯行，並為上開辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信，應依法論科。
二、核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開販賣第二級毒品前持有毒品之行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前於96年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院（即原板橋地方法院）以97年度易字第81號判決處有期徒刑3月、嗣經臺灣高等法院以97年度上易字第1756判決處駁回上訴確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4713號判決處有期徒刑8月後，迭經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定，再由臺灣高等法院以99年度聲字第3213號裁定將前開兩案合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定；另被告又於99年間，再因施用第二級毒品，經本院以99年度易字第2759號判決處有期徒刑4月確定。嗣於99年8月24日送監接續執行上開案件，並於執行中縮短刑期假釋出監併付保護管束，於100年9月24日假釋期滿，未經撤銷以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。又被告於警詢時雖供稱其毒品上游為綽號「小馬」之余 嘉育 （見102年度偵字第3169號卷第18頁），然本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，迄今未因被告上開供述因而查獲毒品來源，有該隊102年12月31日北市警刑大一字第00000000000號函在卷可參（見本院卷第166頁），則本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯、共犯，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害甚大，猶為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，犯後猶飾詞否認犯行，缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收警惕矯治及社會防衛之效，並兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段、交易金額等一切情狀，各量處如附表一編號1、2所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
三、末犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。
此法條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又按因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。查扣案之行動電話1具（廠牌：Changjiang，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，業經被告陳明在卷（見102年度偵字第3169號卷第15頁），並有如附表二所示之通訊監察譯文存卷足證該手機係供犯本案販賣毒品罪所用之物，自應依前條項規定諭知沒收之；另關於被告就如附表一編號1、2所示各次販賣甲基安非他命所得之財物共3,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定分別在其所犯各該次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林逸群到庭執行職務。
中華民國103年3月12日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官黃愛真法官吳若萍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國103年3月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬────┬────┬────┬──────────────┐│編號│時間│地點│販售對象│毒品數量│交易金額│主文│├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼──────────────┤│1│101年8月│臺北市信義區吳│唐祥綸│甲基安非│2,000元│馬禎翎販賣第二級毒品，累犯，│││12日上午某│興街583巷10弄2││他命1小││處有期徒刑柒年陸月。扣案之行│││時│2號被告住家樓││包││動電話壹具（廠牌：Changjiang││││下││││牌，含門號000000000││││││││六號SIM卡壹張）沒收之；未扣││││││││案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元││││││││沒收之，如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────┼────┼────┼────┼──────────────┤│2│101年9月│同上│唐祥綸│甲基安非│1,000元│馬禎翎販賣第二級毒品，累犯，│││14日上午9│││他命1小││處有期徒刑柒年陸月。扣案之行│││時30分許│││包││動電話壹具（廠牌：Changjiang││││││││牌，含門號000000000││││││││六號SIM卡壹張）沒收之；未扣││││││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││││││沒收之，如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴───────┴────┴────┴────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬───────┬──────────────┬────────┐│編號│通話時間│受話號碼（A）│發話號碼（B）│通話內容│譯文出處│├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼────────┤│1│101年8月12日上│0000000000│0000000000│A：喂。│102年度偵字第316│││午0時1分23秒許│（被告）│（唐祥綸）│B：明天早上到底「方不方便」│9號卷第46頁││││││？│││││││A：方便啦。│││││││B：那明天早上喔？│││││││A：嗯，好啦。││├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼────────┤│2│101年8月12日上│0000000000│0000000000│A：喂。│同上頁│││午8時35分43秒│（被告）│（唐祥綸）│B：喂，我到了你再下來。││││許│││A：你現在到了嗎？│││││││B：還沒有。│││││││A：喔，好，我知道。││├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼────────┤│3│101年8月12日上│0000000000│0000000000│A：喂。│同上頁│││午8時55分9秒許│（被告）│（唐祥綸）│B：我到了。│││││││A：喔，好，我下去了。│││││││B：好。││├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼────────┤│4│101年8月12日上│0000000000│0000000000│A：喂。│同上頁│││午9時6分24秒許│（被告）│（唐祥綸）│B：含「袋」才「0.35」喔？│││││││A：現在「東西」很貴。│││││││B：啊？│││││││A：現在「東西」很貴，而且現│││││││在沒有地方「拿」。│││││││B：喔。││├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼────────┤│5│101年9月14日上│0000000000│0000000000│A：喂。│同上偵卷第46頁至│││午7時54分25秒│（被告）│（唐祥綸）│B：等下可以碰碰面？│第47頁│││許│││A：現在啊？│││││││B：對啊。│││││││A：好啦。│││││││B：好，到了打電話給你。│││││││A：好。││├──┼───────┼───────┼───────┼──────────────┼────────┤│6│101年9月14日上│0000000000│0000000000│A：喂，怎樣？│同上偵卷第47頁│││午9時30分34秒│（被告）│（唐祥綸）│B：我到了。││││許│││A：好。││└──┴───────┴───────┴───────┴──────────────┴────────┘