裁判字號：臺灣新北地方法院107年事聲字第232號民事裁定
裁判日期：民國107年12月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院民事裁定107年度事聲字第232號異議人即債權人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道 相對人 廖俊彥 上列當事人間返還消費借貸款強制執行事件，異議人對於中華民國107年10月26日本院民事執行處司法事務官所為107年度司執字第79015號裁定聲明異議，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、異議意旨略以：本件執行名義為臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱本院）93年度執字第2486號債權憑證（下稱系爭債權憑證；原執行名義為本院92年度訴字第
986號民事判決及確定證明書），前開執行名義係經管轄法院實體審理後確定，依民事訴訟法第400條第1項規定有既判力，與支付命令、本票裁定等非訟事件取得之確定裁定，效力有別，最高法院81年台抗字第114號判例之見解，於本件並不適用，倘相對人認為執行名義送達不合法，依法應提起再審之訴，在此之前，有關異議人對相對人之強制執行應續予執行，執行法院駁回異議人對相對人強制執行之聲請，於法未合，爰依法聲明異議等語。
二、原裁定則以：強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例參照）。本件異議人聲請對相對人之財產為強制執行，雖據提出系爭債權憑證為執行名義，惟本院92年度訴字第986號民事判決，係於92年7月23日送達於新北市三重區（原臺北縣○○市○○○街○○○號3樓遭退回，本院遂於92年8月4日為國內公示送達，然相對人早於92年7月14日出境至94年9月5日屆滿2年未入境，應為國外公示送達甚或國外送達，卻僅對已無居住事實之原戶籍址送達，該判決自無從確定，誤為核發之確定證明書不生確定效力，據以換發之系爭債權憑證就相對人部分，不得作為執行名義，不得對之強制執行，本件對相對人執行之聲請，於法不合，應予駁回等語。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者；依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第136條第1項前段、第149條第1項第
1款、第150條分別定有明文。又民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年度台上字第272號裁判意旨參照）。查本件異議人前於民國92年間主張借款人 顏美英 及連帶保證人即相對人積欠其借款新臺幣（下同）730,359元及利息、違約金未清償，向本院訴請渠2人連帶給付，因渠2人所設籍之新北市○○區○○街○○○號3樓，均「無此人」而無法送達，異議人乃提出戶籍謄本為據，以渠2人應為送達處所不明為由，於92年6月5日言詞辯論時聲請本院准為公示送達，經本院裁定准許後，即依民事訴訟法第151條第
1、2項規定，於92年6月5日將起訴狀繕本及言詞辯論通知書在本院牌示處張貼公告，並通知異議人將該公告於92年
6月6日登載於台灣新生報，嗣於92年7月17日言詞辯論期日，借款人及相對人均未到場，本院乃依異議人聲請為一造辯論判決，並於92年7月18日以92年度訴字第986號民事判決異議人全部勝訴，其後再依民事訴訟法第150條規定，依職權於92年8月4日將民事判決正本對借款人及相對人為公示送達，即除於本院牌示處張貼公告外，另囑託新北市三重區公所張貼於該所牌示處，旋該民事判決於92年9月1日確定等情，經本院調閱前揭民事事件卷宗查明無訛，可見本件訴訟對相對人為公示送達之程序，並無任何違誤之處，該民事判決業已確定，而得為執行名義甚明。
四、原裁定雖認相對人早於92年7月14日出境至94年9月5日屆滿2年未入境，應為國外公示送達甚或國外送達，卻僅對已無居住事實之原戶籍址送達，該判決判決自無從確定，誤為核發之確定證明書不發生確定效力，據以換發之上開債權憑證就相對人部分，不得作為執行名義云云。惟依異議人於上開民事事件所提出之戶籍謄本所載，異議人於92年6月5日向本院聲請公示送達時，相對人係設籍於前揭三重地址，且記事欄並無任何出境或逕為遷出之登記，則其嗣於訴訟進行中之92年7月14日出境，顯非本院所得查知，故本院於宣示判決後依職權於92年8月4日將上開民事判決正本對相對人公示送達，當符合民事訴訟法第150條之規定，該判決於上訴期間屆滿後自發生判決確定之效力。是以，原裁定認上開民事判決未確定，據以換發之系爭債權憑證就相對人部分，不得作為執行名義，不得對之強制執行，而駁回異議人對相對人強制執行之聲請，尚有未洽。異議意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有不當，仍應認其異議為有理由，由本院將原裁定廢棄，另由本院司法事務官更為適法之處理。
五、據上論結，本件聲明異議為有理由，依民事訴訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。
中華民國107年12月21日
民事第五庭法官高文淵以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國107年12月21日
書記官廖美紅