裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上字第28號民事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上字第28號上訴人京城商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 洪幼珍 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國95年11月28日臺灣高雄地方法院95年度訴字第414號第一審判決提起上訴，本院於民國96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人 郭惠玲 、 郭章宏 、 崔培蓮 、 黃月好 、 郭鎮儀 於民國84年10月26日共同為訴外人百歷休閒渡假開發有限公司（下稱百歷公司，由被上訴人擔任負責人）之連帶保證人，並由黃月好提供其所有坐落台南縣○○鄉○○○段874之23地號等104筆土地，共同設定本金最高限額新臺幣（下同）3200萬元之抵押權為擔保，向上訴人借款2500萬元（下稱系爭借款）。嗣因系爭借款自86年2月26日起即未依約清償，經上訴人於89年8月19日取得臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發之87年度執字第15652號債權憑證，復於94年7月6日經同院換發取得94年度執字第25674號債權憑證在案。惟系爭借款於91年7月間經訴外人 許秩碩 與上訴人協商後，雙方同意由許秩碩先行代償905萬元，並塗銷其中20筆土地之抵押權後，復於94年2月25日經許秩碩要求以1100萬元代償後，作為讓與其餘土地抵押權之對價，嗣經上訴人同意，許秩碩乃續以1100萬元代為清償，嗣並已於94年3月10日代償完畢，總計許秩碩代償之金額共為2005萬元，且經上訴人於94年3月16日以存證信函通知被上訴人稱：「台端前向本行借款新台幣貳仟伍佰萬元正，業於民國八十七年十月二十六日到期，迄未依約清償。茲由第三人許秩碩先生於民國000年0月00日代為清償新台幣壹仟壹佰萬元正在案。本行業將借款憑證、擔保文件及有關書類逕交清償人，故上開債權及從屬權利依法移轉於該清償人，特此通知，請查照。」復經上訴人於94年4月8日出具載有：「‧‧‧今抵押物之新所有人許秩碩代為清償新台幣壹仟壹佰萬元，本行願將前開抵押權全部讓與，如有不實，立 證明書 人願負法律責任。」等內容之「債權額確定證明書」交由許秩碩，前往地政機關將系爭借款所擔保之其中84筆土地抵押權讓與登記為許秩碩所有，足認系爭借款業經許秩碩代償完畢，上訴人對被上訴人已無任何債權存在。詎上訴人竟於94年7月20日仍執上開二紙債權憑證，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請以94年度執字第37786號執行事件，對被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段2398地號土地暨其上同段14398建號房屋、高雄市○○區○○○段○○○○○號土地暨其上同段11748建號房屋（共同使用部分同段11777建號）、高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地暨其上同段542建號房屋（共同使用部分同段319建號）等不動產（下稱系爭不動產）為強制執行。查上訴人就已清償完畢之執行名義，聲請對被上訴人所有之系爭不動產為強制執行，顯不合法。爰提起債務人異議之訴，聲明求為判決：高雄地院94年度執字第37786號執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則以：系爭借款於91年7月間經許秩碩以利害關係人身分與上訴人協商後，雙方原係約定由許秩碩代償2800萬元後塗銷全數抵押權，俟經許秩碩先行代償905萬元，並塗銷20筆土地抵押權後，復於93年12月26日經許秩碩要求以1100萬元作為塗銷其餘土地抵押權之代償對價，經上訴人銀行於94年2月2日以（94）南銀總審字第0611號函同意其請求，嗣許秩碩復於94年2月25日申請於代償後請求上訴人將抵押權讓與，上訴人乃於94年3月7日同意以許秩碩代償範圍內為限，將該部分債權部分轉讓予許秩碩，絕無被上訴人所稱全數債權讓與之情事，此有上訴人94年3月7日（94）南銀總審字第1142號函可為證。又上訴人94年3月16日之通知函內容，並未明確載明將全部債權讓與許秩碩，縱使該書函載明全部債權讓與之字句，依民法第298條第1項之規定意旨觀之，亦僅發生債務人得否對抗之效力，並無法改變上訴人與許秩碩間就該部分債權讓與之法律關係。又上訴人所出具之「債權額確定證明書」，其內容僅載明：願將抵押權全部讓與許秩碩等語，並未標明將全數債權讓與之意旨，更可確認上訴人並無讓與全數債權之意思。上訴人既未曾將全數債權讓與許秩碩，上訴人自得以其餘債權之執行名義向被上訴人求償，並聲請執行被上訴人所有之系爭不動產等語，資為抗辯。聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明上訴駁回。
四、兩造就下列事項不予爭執，並有系爭借款借據、土地登記第二類謄本、土地他項權利變更契約書、存證信函通知書（原審卷第6-14頁）、臺南地院債權憑證二紙（原審卷第28-29頁）、台南區中小企業銀行94年2月2日（94）南銀總審字第0611號函（原審卷第34頁）、94年2月2日（94）南銀總審字第1142號函（原審卷第38頁）及債權額確定證明書（原審卷第92頁）等件在卷足稽，堪信為真實：
㈠被上訴人與訴外人郭惠玲、郭章宏、崔培蓮、黃月好、郭鎮
儀於84年10月26日共同擔任百歷公司之連帶保證人，並由黃月好提供其所有坐落台南縣○○鄉○○○段874之23地號等
104筆土地，共同設定本金最高限額3200萬元之抵押權為擔保，向上訴人之前身台南區中小企業銀行貸得系爭借款2500萬元。
㈡系爭借款自86年2月26日起即未依約清償，經上訴人於89年
8月19日取得臺南地院核發之87年度執字第15652號債權憑證，復於94年7月6日經同院換發取得94年度執字第25674號債權憑證。
㈢系爭借款於91年7月間經訴外人許秩碩與上訴人協商後，雙
方同意由許秩碩先行代償905萬元，並塗銷其中20筆土地之抵押權。復於94年2月25日經許秩碩要求以1100萬元代償後，作為讓與其餘土地抵押權之對價，嗣經上訴人同意，許秩碩乃續以1100萬元代為清償，嗣並已於94年3月10日代償完畢，總計許秩碩就系爭借款代償之金額為2005萬元。
㈣被上訴人於94年3月18日接獲上訴人之前身台南區中小企業
銀行所屬新營分行以存證信函通知稱：「台端前向本行借款新台幣貳仟伍佰萬元正，業於民國八十七年十月二十六日到期，迄未依約清償。茲由第三人許秩碩先生於民國000年0月00日代為清償新台幣壹仟壹佰萬元正在案。本行業將借款憑證、擔保文件及有關書類逕交清償人，故上開債權及從屬權利依法移轉於該清償人，特此通知，請查照。」等語。
㈤上訴人於94年4月8日出具載有：「‧‧‧今抵押物之新所
有人許秩碩代為清償新台幣壹仟壹佰萬元，本行願將前開抵押權全部讓與，如有不實，立證明書人願負法律責任。」等內容之「債權額確定證明書」交由許秩碩，並由許秩碩前往地政機關將系爭借款所擔保之其中84筆土地抵押權讓與登記為許秩碩所有。
五、兩造之爭點：㈠系爭借款債權於許秩碩代為清償2005萬元後，是否已因清償
而消滅？上訴人抗辯許秩碩僅係代償系爭借款之部分債務，有無理由？㈡上訴人是否已將系爭借款之全部債權讓與許秩碩？系爭借款
債權所擔保之抵押權，可否與其債權分離而單獨讓與許秩碩？㈢被上訴人提起本件債務人異議之訴，有無理由？
六、系爭借款債權於許秩碩代為清償2005萬元後，是否已因清償而消滅？上訴人抗辯許秩碩僅係代償系爭借款之部分債務，有無理由？㈠按系爭借款2500萬元於91年7月間經許秩碩與上訴人協商後
，雙方同意由許秩碩先行代償905萬元，並塗銷其中20筆土地之抵押權。復於94年2月25日經許秩碩要求以1100萬元代償後，作為讓與其餘土地抵押權之對價，嗣經上訴人同意，許秩碩乃續以1100萬元代為清償，嗣並已於94年3月10日代償完畢，總計許秩碩就系爭借款代償之金額為2005萬元等情，為兩造所不爭，並有台南區中小企業銀行94年2月2日（94）南銀總審字第0611號函在卷可稽（原審卷第34頁）。該函載明：「有關台端（即許秩碩）申請塗銷抵押權乙案，本行同意再由台端償還新台幣1100萬元（含本行備償戶100萬元）後塗銷台南縣崎子頭段地號874-25等84筆土地抵押權（詳如附表），‧‧‧」等語，核與許秩碩致函台南區中小企業銀行表示欲一次清償系爭借款債務之申請後，經台南區中小企業銀行新營分行評估後稱：「五、經現場時勘‧‧‧最近有台電高壓輸配線橫越‧‧‧確實影響買主意願，且標的物距離關子嶺或東山尚有相當之距離，如欲自行處分有其困難度。六、‧‧‧惟將來自行處分抵押物時收回超過1000萬元困難度高，應可考慮再償還1100萬元（含本行備償專戶
100萬元）後塗銷抵押權」等語（本院卷第93頁）相符，故上訴人始於94年2月20日發函同意由許秩碩償還1100萬元（含備償戶100萬元）後，塗銷其餘84筆土地之抵押權。足見許秩碩與上訴人係洽談「清償全部債務」，而上訴人亦同意其申請，故許秩碩乃以2005萬元（905萬元＋1100萬元）代償系爭借款後，系爭借款之全部債務已歸於消滅，上訴人並同意塗銷於台南縣○○鄉○○○段874之23地號等104筆土地所共同設定之本金最高限額抵押權3200萬元之事實，堪以認定。雖嗣後上訴人變更為以移轉全部債權及抵押權方式辦理，惟上訴人既已同意許秩碩以2005萬元代償系爭借款全部之債務，則上訴人就系爭借款之債權，已因許秩碩之代償而全部消滅。
㈡上訴人雖抗辯：伊係於94年3月7日致函許秩碩，表示同意
以許秩碩代償之範圍內為限，將系爭借款債權部分轉讓予許秩碩，絕無被上訴人所指稱將全部債權讓與之情事云云，固舉台南區中小企業銀行94年3月7日（94）南銀總審字第1142號函為證（原審卷第38頁）。惟許秩碩於收受該函後，因不同意上訴人僅轉讓部分系爭借款債權之方式，即委由被上訴人之女婿郭章宏與上訴人員工繼續洽談，要求移轉全部債權及抵押權，否則即不願意代償，嗣上訴人亦同意將全部債權及抵押權移轉予許秩碩之事實，亦經證人許秩碩於原審證稱：「‧‧‧後來又再協調一次就是附卷第31頁我們提出償還申請的方式，全部以壹仟萬元來償還剩餘的債務（包括利息及本金），我們是希望以這種方式全部清理完畢與被告（即上訴人）之債務，我們提出申請後被告有回文給我們，就是94年3月7日1142函所示，我們收文後有再去跟銀行協調，當時我去香港所以我把錢留給郭章宏，叫他跟被告協調，如果以該款項無法清償，全部債務就不清償了，另外再談條件，因為我們想要一次解決，我回來時郭章宏跟我說已經處理好了，錢已經繳進去了」等語（原審卷第97頁），核與證人郭章宏證述之情節一致（見原審卷第124-125頁）。另證人即代書 陳春琴 亦證稱：「（問：證人拿到債權額確定證明書為何意？）因為抵押權的從屬性，所以依我們經驗，被告（即上訴人）當時出具該份資料即應表示讓與全部之債權」等語（原審卷144頁），足見上訴人確已同意由許秩碩代償2005萬元後，將系爭借款全部債權讓與許秩碩。參以上開本金最高限額抵押權3200萬元讓與予許秩碩之「土地建築改良物他項權利移轉契約書」（本院卷第40-41頁）上亦載明：「移轉或變更原因：讓與。內容：變更前權利人台南區中小企業銀行股份有限公司，全部債權；變更後權利人許秩碩，全部債權」等語，此有本院向台南縣白河地政事務所函調之上開本金最高限額抵押權移轉登記資料在卷可資參憑（本院卷第37-66頁），益證上訴人係將系爭借款之全部債權移轉予許秩碩之事實，堪以認定。上訴人辯稱：伊僅讓與部分債權予許秩碩云云，不足採信。
㈢又被上訴人於94年3月18日接獲上訴人之前身台南區中小企
業銀行所屬新營分行以存證信函通知稱：「台端前向本行借款新台幣貳仟伍佰萬元正，業於民國八十七年十月二十六日到期，迄未依約清償。茲由第三人許秩碩先生於民國000年0月00日代為清償新台幣壹仟壹佰萬元正在案。本行業將借款憑證、擔保文件及有關書類逕交清償人，故上開債權及從屬權利依法移轉於該清償人，特此通知，請查照。」等語，為兩造所不爭，並有存證信函通知書一紙在卷可稽（原審卷第14頁），足見台南區中小企業銀行所屬新營分行亦係向被上訴人表示已將「借款憑證、擔保文件及有關書類逕交清償人（即許秩碩），故上開債權及從屬權利依法移轉於該清償人」等情，如上訴人並非將系爭借款全部債權讓與許秩碩，又何須借款憑證、擔保文件及有關書類逕交許秩碩？益證上訴人抗辯許秩碩僅係代償系爭借款之部分債務云云，顯無理由，不足採信。又上訴人係將系爭借款全部債權讓與許秩碩之事實，已如上述，故上訴人又辯稱：縱使上開存證信函載明係將全部債權讓與，惟依民法第298條第1項之規定意旨觀之，亦僅發生債務人對抗之效力而已，並無法改變上訴人與許秩碩間就系爭借款債權僅有部分讓與之法律關係云云，亦不足採信。
㈣綜上，系爭借款債權於許秩碩代為清償2005萬元後，已因清
償而全部消滅，上訴人抗辯許秩碩僅係代償系爭借款之部分債務云云，不足採信。
七、上訴人是否已將系爭借款之全部債權讓與許秩碩？系爭借款債權所擔保之抵押權，可否與其債權分離而單獨讓與許秩碩？㈠上訴人雖辯稱：伊於94年4月8日出具之債權額確定證明書
係載明：「經本行結算至民國94年3月14日為止，該抵押權所擔保之債權額為2966萬5000元暨依原約定之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，上開結算債權業經確定無誤。今抵押物之新所有權人許秩碩代為清償新台幣1100萬元，本行願將前開抵押權全部讓與，如有不實，立證明書人願負法律責任。」等語，此有該債權額確定證明書可稽（原審卷第92頁），故上訴人僅係讓與系爭借款債權所擔保之抵押權而已，並未將系爭借款債權全部讓與許秩碩云云。
㈡惟按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性
因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。最高法院91年度台上字第641號判決意旨可資參參照。又最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前第三人為債務人清償債務者，其最高限額抵押權是否隨同移轉於第三人，我民法並無明文規定，亦無習慣可資援用，自應依法理而為適用。按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，故第三人於原債權確定前為債務人清償債務，該受償部分之債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三人，為維護最高限額抵押權之上開特性，理應如此認定。最高法院86年度台上字第2496號判決亦可參憑。經查，上訴人已自承經其結算至94年3月14日為止，上開最高限額抵押權所擔保之債權額為2966萬5000元暨依原約定之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，上開結算債權業經確定無誤，此有上訴人提出之債權額確定證明書可稽，如上所述。足證該最高限額抵押權於確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，此項特定債權之讓與，關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，即無從將該抵押權與該特定債權分離而讓與。故上訴人辯稱：伊並未將系爭借款之全部債權讓與許秩碩，僅係將系爭借款債權所擔保之抵押權單獨讓與許秩碩云云，即與抵押權之從屬性有悖，不足採信。
㈢又上訴人係將系爭借款全部債權讓與許秩碩之事實，此有上
開本金最高限額抵押權3200萬元讓與予許秩碩之「土地建築改良物他項權利移轉契約書」上載明：「移轉或變更原因：讓與。內容：變更前權利人台南區中小企業銀行股份有限公司，全部債權；變更後權利人許秩碩，全部債權」等語，此有本院向台南縣白河地政事務所函調之上開本金最高限額抵押權移轉登記資料在卷可資參憑（本院卷第40-41頁），如上所述，足見上訴人確係將系爭借款之全部債權連同其從屬於該債權之抵押權全數移轉予許秩碩之事實，堪以認定。故上訴人辯稱：伊僅係在許秩碩代為清償之範圍內，將上開抵押權讓與許秩碩，並非將系爭借款之全部債權讓與云云，顯不足採。
八、被上訴人提起本件債務人異議之訴，有無理由？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。最高法院94年度台上字第671號判決可資參照。
㈡經查，系爭借款之全部債務既已由許秩碩代償後，由上訴人
將系爭借款之全部債權合法讓與許秩碩，如上所述，則對上訴人而言，系爭借款債權已因清償而消滅，上訴人對被上訴人亦已無任何債權存在。故上訴人再執臺南地院核發之87年度執字第15652號債權憑證，及於94年7月6日經臺南地院換發取得之94年度執字第25674號債權憑證，聲請高雄地院以94年度執字第37786號強制執行事件，對被上訴人所有之系爭不動產聲請強制執行，即屬無據。從而，被上訴人於高雄地院94年度執字第37786號給付借款強制執行事件拍賣程序終結前，提起本件債務人異議之訴，並聲明求為判決撤銷上開強制執行程序．於法即無不合，應予准許。
九、綜上所述，本件被上訴人主張系爭借款之全部債務已由許秩碩代償後，由上訴人將系爭借款之全部債權合法讓與許秩碩，故對上訴人而言，系爭借款債權已因清償而消滅，上訴人對被上訴人亦已無任何債權存在等情，為可採信。從而，被上訴人本於強制執行法第14條第1項前段之規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷高雄地院94年度執字第37786號執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審本於上開理由為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月6日
民事第三庭
審判長法官吳登輝法官簡色嬌法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年6月6日
書記官劉博文附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。