臺灣高等法院高雄分院96年度重上更(三)字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(三)字第14號刑事判決

裁判日期：民國96年06月06日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度重上更(三)字第14號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
之5指定辯護人林志輝律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院88年度重訴字第5號中華民國89年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第3874號、85年度少連偵字第81號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○教唆自殺及定執行刑部分均撤銷。
乙○○教唆他人使之自傷，因而致死，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○於民國81年間曾因懲治盜匪條例等案件，經本院判處有期徒刑4年2月確定，原定85年3月28日執行完畢，提前於83年6月15日假釋出監（嗣因再犯罪，經撤銷假釋，接續自後述91年4月15日起執行殘刑1年9月9日，預定至93年
1月23日完畢）。嗣於84年假釋期間，又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑5年6月確定，於85年12月19日起執行，預定91年4月14日執行完畢；再於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，接續自93年1月24日起，至93年
4月23日執行完畢，合併計算假釋期間，又提前於89年6月21日假釋，經另案羈押再於89年9月1日釋放而假釋交付保護管束（本件不構成累犯）。
二、乙○○與 楊志忠 之兄 楊志宏 具有同居之情誼，楊志宏因案入監執行，惟楊志忠仍與乙○○保持密切聯繫。緣於85年5月25日上午11時許，警方在 高雄市 ○鎮區○○○路○○號4樓之
5乙○○住處，搜索查獲安非他命、夾鏈袋各1大包（此部分即上開乙○○前科紀錄中應執行有期徒刑5年6月確定部分）及在場之楊志忠。經警方移送臺灣高雄地方法院檢察署，同日由乙○○出面具保使楊志忠交保在外。楊志忠於該案中供稱上開扣案毒品係乙○○所有，致乙○○亦遭同案移送，嗣獲飭回，因得以在外。又乙○○因販賣毒品關係與 蕭茂 來認識，即於翌（26）日某時以電話與 蕭茂來 取得連繫，要求蕭茂來攜帶安非他命洽談交易之事。嗣於同日上午10時許，乙○○偕同楊志忠依約搭車至屏東縣 萬丹鄉 磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館117號房找租住其內之蕭茂來。乙○○、楊志忠到達時，僅甲○○（原審共同被告，因傷害罪，經原審法院判處有期徒刑6月，經本院前審駁回上訴確定）在場。同日下午，蕭茂來攜帶1大包（確實數量不詳）之安非他命，偕其女友即戊○○（其時係未滿18歲之少年）至上開汽車旅館與乙○○會面，蕭茂來並另訂208號房供乙○○及楊志忠居住。其間乙○○對蕭茂來、甲○○言及上情，蕭茂來、甲○○均表氣憤，遂萌教訓楊志忠之意，蕭茂來遂離去並返回其住處取拿不具殺傷力之改造玩具手槍1支，乙○○則返回該汽車旅館208號房欲整理衣物。斯時，楊志忠因吸食毒品精神恍惚，竟對戊○○做出不雅舉止，俟蕭茂來返回該汽車旅館，戊○○告以上情，蕭茂來、乙○○、甲○○乃共同基於傷害之犯意聯絡，共同毆打楊志忠成傷（此傷害部分業經原審法院判處罪刑，上訴後經本院前審判決駁回上訴確定）。乙○○與蕭茂來並另行基於為自己不法所有之共同犯意聯絡，除命楊志忠電告其父母償還乙○○先前代付之保釋金新臺幣（下同）3萬元外，蕭茂來並向楊志忠之母丙○○恐嚇稱：你兒子楊志忠在我們手上，3萬元不能了事，楊志忠平常有用乙○○的錢，妳要拿30萬元來，我不怕妳不拿錢來等語，蕭茂來隨即掛斷電話，致使丙○○心生畏懼，惟丙○○恐其子身遭不測，乃向轄區高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所報案，然因丙○○不知其子下落致無法交款而恐嚇取財未遂（乙○○、蕭茂來恐嚇取財未遂部分，亦據原審法院判處罪刑，上訴後經本院前審判決駁回上訴確定）。
三、嗣後乙○○應允給蕭茂來一個交代，蕭茂來乃與甲○○離開該汽車旅館，僅剩戊○○獨宿117號房，乙○○、楊志忠則留宿208號房。再翌（27）日上午9時30分至12時間某時，蕭茂來自外來電，請乙○○叫醒戊○○，乙○○即與楊志忠至117號房探視，惟戊○○因吸毒裸睡在床上，乙○○見狀叫醒戊○○，且口氣不佳要楊志忠與戊○○對質是否有非禮之事，因乙○○質問楊志忠於前（25）日為警查獲時究有無為不利乙○○供述之事，楊志忠均支吾其詞，引起乙○○不滿，而乙○○明知 甲基 安非他命係化學合成麻醉藥品，若口服甲基安非他命，對其身體健康有所損傷，且客觀上應能預見若口服甲基安非他命過量，會導致死亡之結果，然因認楊志忠係有施用甲基安非他命習慣之人應具耐藥性而確信所調配之甲基安非他命用量尚不致造成死亡之結果，致主觀上未能預見所調配之甲基安非他命用量口服將造成死亡結果，即將蕭茂來攜至該117號房內之1包不詳數量甲基安非他命，取出約一半摻水成液體狀，置放茶杯中，而持有甲基安非他命，並以質問、指責楊志忠，並為考驗楊志忠回話是否真誠，竟教唆楊志忠喝下，以表未對其說謊之心志。楊志忠因見乙○○極度氣憤，若未接受考驗而應允服下該甲基安非他命毒液，無以當場對乙○○交代，又認為喝下該乙○○所製之甲基安非他命毒液，尚不至致命， 乃萌 傷害自己健康之意，執起該杯甲基安非他命毒液一飲而盡。不久，楊志忠竟全身發癢，且有嘔吐、抽筋現象，乙○○見狀即生楊志忠意外死亡之疑慮，乃萌掩飾其教唆楊志忠喝毒之事，並即通知蕭茂來攜帶相機前來拍照，欲圖製造楊志忠自行吸毒過量之假象，蕭茂來攜相機前來拍照後，甲○○亦隨後趕至，乙○○乃與蕭茂來、甲○○承上述傷害之概括犯意，由蕭茂來、甲○○同時對楊志忠拳打腳踢，使之成傷，乙○○則以煙灰缸毆打楊志忠之頭部（上揭蕭茂來、乙○○、甲○○共同連續傷害楊志忠部分，均業經原審法院判處罪刑，上訴後經本院前審判決駁回上訴確定）；蕭茂來見楊志忠先因口服不詳數量甲基安非他命，並有全身發癢、嘔吐、抽筋現象，因認為若加施打少量海洛因，可減少其痛苦，乃以其先前叫戊○○買來注入有毒品海洛因之針筒，注射入楊志忠體內，欲減少楊志忠痛苦，施打後並即先行離開上開汽車旅館（蕭茂來過失致死部分，業經本院前審判刑確定）。詎楊志忠仍痛苦不堪於地上翻滾，此時乙○○深覺事態嚴重，即將楊志忠扶入浴室內沖水止癢；旋與隨後自外返回旅館之蕭茂來共同扶持楊志忠回208號房休息，蕭茂來隨後與戊○○離開夏威夷汽車旅館。嗣於同日17時許，乙○○見楊志忠生命垂危情況不對，即拜託甲○○找朋友將楊志忠送至屏東縣○○鄉○○街○○○號林外科醫院急救，惟楊志忠仍因急性安非他命中毒，於同（27）日17時35分許不治死亡。之後，乙○○電告丁○○夫婦關於楊志忠之死訊，即將楊志忠之屍體運回高雄市立殯儀館寄存。
四、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署相驗，該署再囑託臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗後，由屏東縣警察局屏東分局移送偵辦及被害人之父母丁○○、丙○○分別訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按92年2月6日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。其立法意旨謂：中華民國92年1月14日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，爰增訂本條，以資適用等語。故本件原審及本院前審（本院上訴、更㈠審）就本案認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞及書面陳述，既均係依修正前刑事訴訟法相關規定調查，並向檢察官、被告及辯護人提示或告以要旨，令其辯論，且上開被告以外之人戊○○、甲○○及蕭茂來，均於本院前審（更㈡審）或本院審理時，到庭具結作證，並接受檢察官、被告及辯護人之對質、詰問，另其他被告以外之人，則檢察官、被告及辯護人均同意不再聲請到庭對質、詰問，則對於上開被告以外之人之陳述，業已保障被告之對質、詰問權，故本院認該等人上開陳述均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有教唆楊志忠喝下甲基安非他命液體而致死犯行，辯稱：伊無安非他命，如何調製安非他命液體，及叫楊志忠喝下安非他命液體？伊於當日離開10幾分鐘後，再回到117號房，已覺得楊志忠有一點亢奮，下午3時許，蕭茂來邀伊至208號房談話，
4、50分鐘後，伊再回到117號房，楊志忠臉已扭曲變形了，伊不知何人拿安非他命給楊志忠喝云云。
二、經查：㈠被害人楊志忠死亡前曾經被告乙○○以甲基安非他命摻入杯
水後命使被害人楊志忠喝下之情節，迭據現場目擊證人戊○○於警詢、偵訊、原審及本院前審時指證甚詳，其於警詢時稱：85年5月27日上午9時30分許，蕭茂來打電話給乙○○，請她叫伊起床，所以乙○○帶楊志忠過來，伊整理東西，此時乙○○一邊罵楊志忠並用手打楊志忠，但楊志忠都沒有還手，只說不要再打了，這種情形發生過1、2小時後，伊聽到乙○○罵楊志忠說「你那麼喜歡吃藥，那就乾脆整包吃掉」，於是乙○○拿起杯子盛水，並將安非他命摻入水中，拿給楊志忠，叫他喝下，楊志忠拿杯子就喝下去，約過30分鐘左右，楊志忠就開始痛苦難當在地上滾，這時乙○○打電話叫蕭茂來過來，並帶相機前來，乙○○仍邊打罵楊志忠，直到蕭茂來到達，乙○○向蕭茂來說一些話後，蕭茂來也接著打楊志忠，並罵說不要裝了，乙○○並拿著相機拍楊志忠在地上打滾情形。蕭茂來又打電話給甲○○，甲○○到達後，跟著蕭茂來與乙○○邊罵邊打等語（見85年5月30日警詢筆錄，警卷第11-12頁）；其於偵訊時亦稱：「（何人把安非他命摻水給楊志忠喝下？）是 小玲 （指被告），有我、小玲、楊志忠3人在場。他剛喝時說很苦想吐，後來小玲叫我打電話給蕭茂來……。」等語（見88年1月5日偵訊筆錄，85少連偵81卷第173頁）；其後於原審及本院前審審理時，就上情亦均為相同內容之證述（見原審88年9月2日訊問筆錄、本院前審上訴90年1月19日訊問筆錄、更㈠91年5月14日訊問筆錄、更㈡95年9月13日審判筆錄）。
㈡而證人戊○○將上開目擊情景，於楊志忠被教唆喝下甲基安
非他命液體後死亡前即已告知甲○○、蕭茂來，亦據同案被告甲○○、蕭茂來迭於偵審中證述在卷，甲○○於偵訊時稱：……蕭茂來找伊去，伊到時有蕭茂來、戊○○、小玲（指被告）及小玲帶的一位男子在旅館，伊當時在事後有問小玲，她說她不知道，伊也問戊○○，她說小玲給楊志忠灌藥，要死者一直喝下去，後來楊志忠人就不太對勁……。伊去時他一直抓自己身體，他說他很難過，伊叫他去浴室沖水，他也告訴伊說小玲硬要他喝下安非他命，當時他被灌藥時伊不在場……等語（見87年9月22日偵訊筆錄，85少連偵81卷第
124頁背面-128頁背面），其後於原審及本院前審，就上情仍為相同內容之陳述（見原審88年9月2日訊問筆錄、本院前審上訴89年12月22日訊問筆錄），另其於本院審理時結證稱：楊志忠喝安非他命伊不在場，事後伊去時，有看到楊志忠全身在抓身體，他說他很難過，他說他喝下安非他命，伊說安非他命那麼難喝，如何喝下，他說他沒辦法。他說叫他喝的人就是被告。楊志忠告訴伊說他是不得已的，但他沒有說被灌藥的事，他是說他自己拿起來喝下的。之前曾說被告給楊志忠灌藥，意思是說是口頭強迫的，而非遭人以手強灌等語（見本院96年5月23日審判筆錄第3頁）。另蕭茂來於警詢時稱：小玲打電話給伊說死者在發神經病，因此伊又坐計程車到旅館，死者正在發瘋，全身衣服都脫掉，只穿一件內褲，伊問是什麼情形，但死者沒有回答伊，伊就出手打死者，之後死者平靜後，伊就坐計程車回家。伊回到家裏後，小玲又打電話給伊叫伊回旅館，因為死者覺得很難過，必須送醫院，伊到達後，她們都不在了等語（見85年9月29日警詢，警卷第2-3頁）；又稱：事後戊○○及小玲向伊說楊志忠有喝下一杯摻有安非命的水，……伊當時拿注射器給楊志忠注射，照片則是乙○○拍的……，伊拿毒品給他注射是要減輕他的痛苦等語（見85年9月20日警詢，警卷第6-8頁）；又於偵訊時稱：……伊事後聽戊○○說乙○○有把安非他命摻入飲用水內，叫楊志忠將之喝下，事後乙○○亦有跟伊說這件事……等語（見85年5月30日偵訊，85少連偵81卷第12-15頁），其後於原審及本院前審時，就此亦為相同內容之陳述（見原審88年9月2日訊問筆錄、本院前審上訴89年12月22日、90年5月18日訊問筆錄、更㈠91年5月2日訊問筆錄、更㈡95年9月13日審判筆錄）。據上可知，甲○○、蕭茂來2人就得知被告教唆楊志忠喝下摻有甲基安非他命水之過程及到場後目擊楊志忠飲用後之情形，所證均相符合。㈢而證人戊○○與被告乙○○案發前並不相識，更無宿怨，本
無蓄意攀誣之必要，而戊○○與甲○○及蕭茂來就上情所證，又互核相符，其等上開所證，應可採信。雖然戊○○於當時係同案被告蕭茂來女友，而蕭茂來於本案中亦同被起訴「共同殺害楊志忠」，而有迴護蕭茂來之動機，然被害人楊志忠自案發前日（85年5月26日），即與被告乙○○同進住夏威夷汽車旅館，以迄翌（27）日下午5時35分被送醫時止，楊志忠始終未離開該汽車旅館，其間又遭蕭茂來及與其同夥友人聯手毆打，又曾因非禮戊○○之事遭指責，蕭茂來並取來照相機刻意對楊志忠拍照存證製造楊志忠吸毒假像等情，均係被告乙○○所迭為指陳之事實，被告乙○○若確信其本人未教唆楊志忠喝下毒品，必然合理懷疑楊志忠係遭蕭茂來迫害致死而為嚴厲指責，詎被告乙○○既始終自稱「楊志忠之嫂」，其本人又親將楊志忠送醫急救，及請人將楊志忠屍體送殯儀館。惟嗣後竟僅電知楊志忠之母丙○○稱：「楊志忠死亡了，屍體在高雄市立殯儀館」等語，隨即不知去向，致丙○○無法與被告乙○○取得聯絡一節，亦據被害人楊志忠之母丙○○於警詢時證述甚詳（見警卷第13、14頁），而未將蕭茂來迫害楊志忠致死之合理原因對楊母丙○○有所交代或本人儘速向警方報案，已與常情不合。而被告乙○○於85年5月31日到案後，於警詢時原供稱：「27日上午10時許，蕭茂來要我至117號房，我便與楊志忠至117號房（當時楊志忠在門外），117號內有蕭茂來及其女友戊○○，還有我本人，當面與戊○○對質（這時楊志忠已在117號房內），但戊○○都沒有說話，我發現手上的 金戒子 不知掉於何處，於是四處尋找（這時我已離開117號房約20分鐘），我又回117號房，看見楊志忠已不太對勁，而且地上還有類似安眠藥之藥物」等語（見85年度相字第382號卷第22頁），似認楊志忠出現身體不適之原因發生於楊志忠進入「蕭茂來、戊○○在場之117號」房內後，伊恰好離去20分鐘之期間，並暗示楊志忠遭人餵食「類似安眠藥之藥物」；然「85年5月27日上午9時30分許，蕭茂來從外面打電話給小玲（即乙○○）叫我起床，起來後，我看見乙○○將安非他命滲入開水令其弟楊志忠喝下去，……，楊志忠痛苦在地上打滾並有嘔吐現象，乙○○打電話叫蕭茂來前來……」一節，則迭據證人戊○○證述在卷，核與蕭茂來迭為供述：伊於85年5月27日早上即離開夏威夷汽車旅館，並在家中打電話交代櫃台打電話囑乙○○至117號房叫醒戊○○等語相符。是被告乙○○到案後初訊所為供述之真實性，已有可疑。而被告乙○○於偵查初訊中則改稱：「（27日）早上9時多、10時許，蕭茂來交代櫃台小姐到208號房給我說去看他女友為何叫不醒，我叫楊志忠在外面，我進去看，戊○○沒穿內褲在床上迷迷糊糊的，我叫她趕快穿好衣服，蕭茂來到11、2時回來」等語（見85年度相字第382號卷第56頁反面），而為與上開戊○○、蕭茂來一致情節之陳述，且事後證明死者楊志忠之死亡原因與「類似安眠藥之藥物」無關，則被告乙○○上開供述顯與楊志忠之死因不符，且前後又不相符，故其上開辯詞，實不能採信。況警詢及偵訊中，證人戊○○就楊志忠死前留宿夏威夷汽車旅館期間迭遭蕭茂來毆打、施打海洛因、恐嚇取財、照相製造假像等未有其他不利目擊者出面指證情形下，猶為不利蕭茂來之證陳，足見證人戊○○亦無迴護蕭茂來而為陳述之情，益證戊○○上開與甲○○、蕭茂來所為相符之陳述，應可採信。
㈣而「甲基安非他命致死劑量為血中濃度2.0（mg/l），半生
期達12-34小時，死者身上血中濃度達致死劑量之11倍，死者可能因急性中毒而死，且其胃中濃度最高，死者使用之途徑以口服為最大可能」一節，已據臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定明確，有該中心85高檢醫鑑字第453號鑑定書1份附卷可稽（見上開相驗卷第67-76頁）。上開戊○○所述楊志忠之死亡原因顯與上開鑑定結果相符；又本件案發時間係85年5月27日，戊○○則係前1日（26日）甫在夏威夷汽車旅館與楊志忠、被告乙○○碰面，而楊志忠甫於案發前2日（25日）在被告乙○○住處被警方查獲安非他命，並供出安非他命屬乙○○所有，並致被告乙○○於同日亦遭警方查問並被移送，而楊志忠則於同（25日）晚間由被告乙○○具保使之保釋在外等情，業據本院前審調閱臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第12668號案卷核閱屬實，而該案中楊志忠之供述確攸關被告乙○○之刑責輕重與有無，若非被告乙○○確在本件案發前停留夏威夷汽車旅館期間有所陳述與追究，戊○○斷無知情之理。而楊志忠於當日（25日）為警查獲是否為不利被告乙○○之供述，本與蕭茂來無涉，蕭茂來即無對楊志忠之供述表示不滿甚而激怒之理由，反是被告乙○○之立場確然極欲獲知楊志忠供述對其不利之程度，甚且一旦得知楊志忠有對其不利供述，其被激怒引發不滿又合於常情，是證人戊○○上開所述被告乙○○以安非他命摻入杯水後命被害人楊志忠喝下等情，自與常情相符，而益增其可信性。再參諸被告乙○○經法務部調查局測謊結果，認為被告乙○○供稱「沒有給楊志忠喝安非他命加水」一節，呈情緒波動之反應，應係說謊，此有該局89年7月10日鑑定通知書
1紙附卷可資佐參（見原審卷第396、397頁）。是戊○○所述被害人楊志忠遭人喝令而口服安非他命毒液一節，應確與事實相符，而可採信。
㈤而證人戊○○針對被告乙○○如何教唆楊志忠喝下摻有安非
他命毒水之細節，諸如何人倒水摻入安非他命等細微末節雖有些許不符之處，惟針對被告乙○○如何以嚴厲語氣叫楊志忠喝下甲基安非他命毒水，楊志忠因賭氣而自行服下導致毒發死亡之重點則始終一致，自不能執細節有不符之處遽認其全部指證皆非可採，而採為有利被告乙○○之認定（最高法院73年度台上字第5874號判例意旨參照）。
㈥楊志忠之死亡原因，經臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定，
認定「死因為急性安非他命中毒」，且其胃中濃度最高，使用之途徑以口服為最大可能等情，有該法醫中心高檢醫鑑字第453號鑑定書附卷可證（見相驗卷第67-75頁）。另法務部法醫研究所90年3月12日法醫所90理字第415號函稱：
「死者血中安非他命的濃度為22.52（㎎／Ｌ），其胃內容物僅30西西，卻有237.44(㎎／Ｌ)，故死者服用之劑量大於胃之濃度，胃排空之時間為2小時，故應於死亡前2小時內使用」等情（見本院前審上訴卷第110-111頁）；嗣法務部法醫研究所90年7月25日法醫所90理字第1349號函更正稱：「回復貴院90雄分院瑞刑物字第05631號，其原意為胃中濃度大於血中濃度，且因胃排空時間為2小時，故應於死前
2小時（以前）服用，於原函文中有所筆誤」等情（見本院前審上訴卷第152頁）。再者，甲基安非他命之致死劑量為
2.0（㎎／Ｌ），服用多久會造成死亡，則須視死者對藥物之耐受性及所服用之量多寡而定，口服劑量愈大則進入血液中單位劑量較大，其造成死亡之時間就愈短。若死者對於藥物之濃度耐受度高則死亡時間較慢，死者心臟有陳舊疤痕存在，且尿液中有163.32（㎎／Ｌ）的劑量存在，死者應有長期使用甲基安非他命之情況，此亦有法務部法醫研究所90年
3月12日法醫所90理字第415號函釋綦詳（見本院前審上訴卷第110頁），本件死者楊志忠究係服下多少劑量之安非他命，因被告否認且目擊證人戊○○亦無法明確證述出數量，因而無從查考，惟楊志忠既有「長期使用」甲基安非他命之情況，依前法醫研究所函釋內容，顯見死者對於甲基安非他命之耐受度較一般人為高，則死亡時間較慢，殆無疑義。從而，證人戊○○及蕭茂來、甲○○指證被告乙○○要楊志忠服下安非他命之時間為「85年5月27日上午12時以前」，而楊志忠死亡時間為同日下午5時35分許（有臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書可證，見相驗卷第12頁），兩者相差「5小時35分」以上，依前開說明，亦與「楊志忠對於甲基安非他命之耐受度較一般人為高，其死亡時間較慢」之情理相符。而且被告於警詢時稱：27日上午10時蕭茂來要伊至
117房，伊與楊志忠便至117房，房內有蕭茂來、戊○○、伊，當面與戊○○對質，但戊○○都沒有說話，伊發現手上金戒指不知掉於何處，於是四處尋找，這時伊已離開117房約20分鐘，伊又回到117房，看見楊志忠已不太對勁且地上還有類似安眠藥藥物，伊叫楊志忠坐於椅子上，但他坐立難安，全身冒冷汗，便將全身衣服全部脫掉僅剩內褲等語（見85年5月31日警詢，警卷第20-24頁）；其於原審訊問時亦稱：27日中午甲○○來時，蕭茂來要伊去208號房談楊志忠對戊○○毛手毛腳及楊志忠說他有跟警方說蕭茂來有賣安，他很生氣，並說楊志忠吸安後裝瘋賣傻有拍照下來，看伊如何給他一人固交代，伊和蕭茂來在208號房談約3、40分鐘，蕭茂來一直藉故不讓伊離開，楊志忠、戊○○、甲○○3人一直在117號房，伊回117號房看見楊志忠已神智不清全身全裸泡在浴室內……。後來伊發現伊戒指不見了，當時約11點左右，伊又回去208號房找，找了10多分鐘找到了，伊又回117號房，戊○○和楊志忠在談話，後伊發覺楊志忠坐立不安、全身躁熱的樣子，又在冒冷汗，說他很熱，他就開始脫衣服剩下一件內褲等語（見88年6月17日訊問筆錄，原審卷第85-91頁），雖然被告上開所證情節是否可以採信，尚有疑義，但其直至原審審理時，所述其發現楊志忠不對勁之時間，則與戊○○、甲○○、蕭茂來等人所證，並無不符，則被告及辯護人於事後始辯稱：死者服下安非他命之時間應是「同日下午3時許」，而戊○○、蕭茂來、甲○○指證死者服下安非他命之時間係「同日上午12時以前」與事實不符云云，依上開說明，自屬無據且不能採信。
㈦又被害人楊志忠遭人喝令而口服安非他命毒液一杯，是否出
於自由意志而口服或遭強灌？按戊○○前後就楊志忠口服安非他命毒液之陳述，或稱：「乙○○將安非他命滲入開水令其弟楊志忠喝下去，楊志忠二話不說即一飲而盡」、「乙○○罵楊志忠『你那麼喜歡吃藥，那就乾脆整包吃掉算了，於是乙○○拿起杯子盛水，並將安非他命摻入杯中，拿給楊志忠，叫他喝下，楊志忠拿了杯子就喝下去』」等語（見警卷第10頁、11頁反面、12頁）；或稱「是小玲（即被告）把安非他命摻水叫楊志忠喝下」、「因之前楊志忠曾在小玲高雄住處被警查獲安非他命，他對警方說安非他命是小玲的」等語（見85少連偵81號卷第173頁）；或稱：「後來快到（27日）中午的時候，乙○○叫我倒茶來給她，之後我有看到她把安非他命放進去，在我面前放進去，放進去之後他們2人（即乙○○及楊志忠）又一直講，又有吵架，本來楊志忠是坐在地上，後來楊志忠自己爬起來，就過來自己把安非他命喝下去，……他們有吵架，吵的很兇」等語（見原審卷第13
0、131頁）；或稱：「……後來他們2人就在我房間內吵起來，大致上是談到楊志忠前天被抓時，口供裡是否有咬出乙○○，乙○○一直逼問，楊志忠說沒有，但乙○○不相信，就說『如果你沒有講，就把那杯安非他命喝了，如果敢喝的話就表示楊志忠所講沒有咬她是實話，不敢喝表示是講謊話；……只是質問楊志忠到底警察局有無咬她，並沒有聽到其他恐嚇的話」等語（見本院前審更㈠卷第66-72頁），均直指被告乙○○調配好甲基安非他命毒液，並對楊志忠之服食有所喝令。然依此一前後之證述，並未指及楊志忠之服食毒液係被施強暴、脅迫或其他失其自由意志情形下而為服食，被告乙○○既曾懷楊志忠之兄 楊志弘 骨肉，又於楊志弘入獄期間與楊志忠發生性關係（見85少連偵81號卷第80頁反面最後一行乙○○筆錄），25日楊志忠另案案發時又係在被告乙○○住處為警查獲，同日即由被告乙○○出面具保，翌（26）日竟又一同出現夏威夷汽車旅館與蕭茂來碰面，甚且同住一房內一夜，顯見其等間關係親密；其等同住夏威夷汽車旅館期間又發生楊志忠輕薄戊○○導致蕭茂來不悅之情事，是被告乙○○與楊志忠間，就楊志忠供出乙○○，及楊志忠非禮其他女子等節，均構成被告乙○○引發醋勁及憤恨之合理原因，因此一嚴重爭議，被告乙○○竟提出服食毒液以考驗楊志忠並含帶教訓意味，楊志忠因於與被告乙○○間微妙關係維持之慮，依囑一飲而盡，衡諸常情，均無違悖。是上開戊○○對被告乙○○何以喝令楊志忠口服安非他命毒液之原因陳述，亦屬合理有據，應與實情相近。楊志忠之喝下被告乙○○所調甲基安非他命毒液，係因與被告乙○○間諸多情結糾葛所生複雜情緒下，為表明心志之意念下所為舉動，應可認定，且又無證據足認係出於被告乙○○之使楊志忠失其自由意志故意施為所致。然被告乙○○既親為調製甲基安非他命毒液，且有喝令服食之舉，楊志忠原無任意喝下毒液意念，其結果仍予應和，自是因被告乙○○之非強制性唆使所致，而該唆使既係考驗楊志忠並含帶教訓意謂，已如上述，自是被告乙○○明知並有意使其發生之故意行為結果，是被告乙○○應係出於教唆之故意，應可認定。至證人 楊惠華 及同案被告蕭茂來之陳述中固提及楊志忠遭被告乙○○「灌藥」一詞，然其2人均供陳係聽聞戊○○告知而非目睹，且甲○○於本院審理時已稱：是口頭強迫的意思，並非遭人以手強灌等語，亦如上述，故自難以其等所陳述而採為不利被告乙○○之證據，附此敘明。
㈧被告乙○○教唆被害人楊志忠口服安非他命毒液，是否出於
殺人之犯意？楊志忠之遵囑喝下安非他命毒液是基於何種意念？查：⑴甲基安非他命之施用本係自戕行為，然眾多施用者，常係長期施用因循成習、成癮，漸進侵蝕身體健康，因此發生暴斃死亡結果者，則較罕見或聽聞，縱有特殊施用手法，亦必數量客觀之大，方足依一般常識即可供主觀預見致死之結果；甲基安非他命之致死劑量為2.0（㎎／l），服用多久會造成死亡，則須視死者對藥物之耐受性及所服用之量多寡而定，口服劑量愈大則進入血液中單位劑量較大，其造成死亡之時間就愈短。若死者對於藥物之濃度耐受度高，則死亡時間較慢，死者心臟有陳舊疤痕存在，且尿液中有16
3.32（㎎／l）的劑量存在，死者應有長期使用甲基安非他命之情況，此業經法務部法醫研究所90年3月12日法醫所90理字第415號函釋綦詳（見原審卷第110頁）。死者楊志忠既有「長期使用」甲基安非他命之情況，依上開法醫研究所函釋內容，顯見死者楊志忠對於甲基安非他命之耐受度本較一般人為高，則被告乙○○之調製甲基安非他命毒液當時，更難拿捏其所使用量；且卷查被告乙○○並無特別之毒物、醫學常識或研究資料，其於一時氣憤情形下，取出安非他命攙水攪拌，其主觀上如何能預知該劑量之安非他命已足使楊志忠產生死亡之結果？又對於被告倒入杯水中甲基安非他命之份量一節，戊○○證稱：……是乙○○從她帶的袋子裏拿出安非他命，用夾鏈袋裝的，倒了約一半在杯子裏……等語（見原審88年9月2日訊問筆錄，原審卷第130頁），則被告若真有令楊志忠因服用甲基安非他命而致死之犯意，其於倒入甲基安非他命進入杯水中時，大可將全部倒入，但依戊○○上開所證，其僅倒入一半，益足認被告主觀上並無使楊志忠喝下該杯甲基安非他命水後致其死亡之意思，而其倒入一半仍發生楊志忠死亡之結果，其主觀上應係對於倒入之數量會導致死亡之結果並無預見。是尚難僅因被告唆使他人口服安非他命液體，而楊志忠又因此而死亡，即可遽認被告主觀上預見足生死亡之結果。況楊志忠服食甲基安非他命毒液後固生身體抖動、地上翻滾、全身發癢之情狀，但被告乙○○與嗣後到場之蕭茂來仍一本原來對楊志忠之氣憤與不滿，仍有聯手毆擊之舉，益足見被告並未預見楊志忠已因安非他命毒液之服食必致死亡結果，方有此一欲致人於死意圖下所為不必要之舉；且一旦楊志忠嗣後出現危及生命徵象時，被告乙○○又電請119救護（有電話通聯紀錄可按）及本人親自送醫急救，參照上述被告乙○○與楊志忠間之關係及本件爭執議題強度，依常情，其客觀上亦應無致楊志忠死亡之動機；是本件被告乙○○之教唆被害人楊志忠口服甲基安非他命毒液，主觀上應無殺人犯意，其主觀上所預見者，應僅限於相當數量甲基安非他命之令口服，會使服食者短暫性之肉體苦痛，並有損健康之程度。換言之，被告乙○○之教唆犯意，應僅及使楊志忠「自傷」之程度。然此一自傷結果致生死亡結果，係客觀上係一般人可預見，被告乙○○主觀上固未預見，對楊志忠自傷致生死亡之結果，仍應負其教唆加重結果刑責。
㈨被告乙○○於85年5月25日打電話給證人蕭茂來，要求蕭茂
來帶甲基安非他命到夏威夷汽車旅館見面，蕭茂來即攜帶安非他命，偕同證人戊○○至該旅館等被告一節，已據證人蕭茂來於警詢時證述在卷（見警卷第2頁反面、第6頁反面）；又蕭茂來身上帶有1大包甲基安非他命前往夏威夷汽車旅館要會見綽號「小玲」（即被告），從事甲基安非他命交易，並開117號房一節，亦據證人戊○○於警詢時證述明確（見警卷第10頁）。參以被告乙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○號4樓之5住處，於85年5月25日11時許，為警持搜索票前往查獲死者楊志忠，並扣得被告乙○○所有之甲基安非他命1大包（毛重共28.5公克），被告乙○○亦接受警詢（同日17時15分採尿後釋回）之事實，有卷附臺灣高雄地方法院檢察署搜索票、搜索扣押筆錄、被告乙○○警詢筆錄可憑（見85年度偵字第12668號卷附警卷影本），足認被告乙○○所有之甲基安非他命業經警查獲而喪失。參照上開蕭茂來、戊○○警詢陳述以觀，被告乙○○於遭警釋回後，即以電話聯絡蕭茂來見面，應可認係在向蕭茂來購買安非他命，而蕭茂來攜帶甲基安非他命前來，亦應係為與被告乙○○接洽甲基安非他命交易事宜。證人蕭茂來於警詢時雖供稱：僅攜帶安非他命2公克至該汽車旅館與被告乙○○等人施用云云，惟蕭茂來既係為販賣甲基安非他命予被告乙○○而依約攜帶甲基安非他命，當無僅攜帶2公克甲基安非他命之理？足認證人蕭茂來上開供述為避重就輕之詞，不足採信。是證人戊○○上開警詢所稱：蕭茂來攜帶1大包甲基安非他命至該汽車旅館等語，應與事實相符。又蕭茂來於85年5月25日進住上開汽車旅館105房，翌（26）日移至117房，被告乙○○與楊志忠住於208房，至27日上午，蕭茂來先離開該117號房外出，尚留戊○○在117號房睡覺，嗣蕭茂來自外面電請被告乙○○前往117號房叫醒戊○○，被告乙○○與楊志忠即至117號房叫醒戊○○，被告乙○○與楊志忠因上開楊志忠供出被告乙○○持有甲基安非他命之事吵架後，被告乙○○即取出甲基安非他命攙水攪拌，楊志忠依言喝下之事實，已分據證人蕭茂來、甲○○、戊○○證述在卷，再參以被告乙○○於楊志忠在117號房冒冷汗、脫衣，遭蕭茂來毆打後，與蕭茂來至208房溝通以觀（見85年度相字第382號卷第22頁反面），蕭茂來攜帶之1大包甲基安非他命應係放置在該117號房，而被告乙○○與楊志忠既受蕭茂來囑託前往叫醒戊○○，自不可能攜帶安非他命進入117號房（況被告乙○○已無安非他命，業如上述），是被告乙○○持以加水攪拌後供楊志忠喝下之安非他命，自係蕭茂來攜至117號房內尚未販賣予被告乙○○之1大包甲基安非他命，堪以認定。被告乙○○所辯無甲基安非他命，未調配甲基安非他命液體供楊志忠喝下云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈩綜上所述，被告乙○○上開所辯純屬飾卸之詞，應無足採，
本件關於乙○○教唆自傷致死罪，事證明確，其犯行洵堪認定。另辯護人聲請就楊志忠死前是否曾進食等事項再為函查（見96年3月15日刑事準備書狀記載），因聲請函查所待證事實已臻明暸，認無再調查之必要，併此敘明。
三、核被告乙○○上開所為，係犯刑法第282條之教唆自傷致死罪、修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第5款之非法持有化學合成麻醉藥品罪（被告行為後，麻醉藥品管理條例已修正為毒品危害防制條例，非法持有化學合成麻醉藥品安非他命罪，依據舊法即麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之規定，應處以2年以下有期徒刑、拘役或5,000元以下罰金，依據新法即毒品危害防制條例第11條第2項之規定，應處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金，其持有數量達一定標準並有加重其刑規定，比較新舊法，自以舊法有利於被告，應依據舊法論處，此部分起訴書雖未載明論罪法條，惟犯罪事實欄已敘及，本院自應併予審究）。公訴人認被告乙○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○所犯上開2罪間，有方法目的之牽連關係，應依法從一較重之教唆自傷致死罪處斷（被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告乙○○所犯上開2罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之教唆自傷致死罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之教唆自傷致死罪處斷）。
四、原審認被告乙○○此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告乙○○之教唆楊志忠喝下安非他命毒液，主觀上並無楊志忠會致死之預見，即無教唆自殺犯意可言，原審法院逕認其所犯係教唆自殺罪，即有未合。被告乙○○上訴意旨否認犯罪及原審檢察官上訴意旨認被告乙○○仍係犯殺人罪，均指摘原判決不當，固均無理由，但原判決此部分既有上開可議，本院自應將被告乙○○關於此部分犯行暨定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告乙○○已有如事實欄所示之犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，於毒品遭查扣後，因被害人楊志忠供出其為毒品所有人而起口角爭執，一時氣憤失慮，竟萌使人傷害而教唆之犯意，最後竟致被害人死亡之結果，使被害人家屬遭受無法回復之傷痛，所生損害非輕，犯後又矢口否認犯行，態度不佳，惟其於被害人楊志忠極度不適時，並未棄而不顧，仍為其沖洗身體、送醫，顯見良心未泯，又於本院審理中，亦已與被害人家屬達成和解，有和解書影本附卷及本院和解筆錄可稽，足見其犯後已及時盡力賠償被害人家屬而已有悔意等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
叁、原審共同被告蕭茂來及被告乙○○傷害、恐嚇取財未遂部分
，共同被告楊惠華傷害、暨蕭茂來過失致死部分均於本次更審前經判決確定，本院不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第5款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第282條，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月6日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第282條教唆或幫助他人使之自傷，或受其囑託或得其承諾而傷害之，成重傷者，處3年以下有期徒刑。因而致死者，處6月以上5年以下有期徒刑。