裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第94號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：常業竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第94號上訴人臺高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○甲○上一人陳嘉銘律師選任辯護人被告戊○○
丁○○己○○庚○○辛○○上列上訴人因被告等常業竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1498號中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3281、6530號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○共同以犯竊盜罪為常業，乙○○處有期徒刑壹年拾月；庚○○、辛○○，均累犯，各處有期徒壹年陸月；丙○○、丁○○、己○○，各處有期徒刑壹年貳月。
甲○、戊○○，均無罪。
事實
一、庚○○曾於民國86、90年間，分別因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第5995號及該院90年度易字第1426號判決，判處有期徒刑2年及7月確定，有期徒刑7月部分於91年5月31日執行完畢出獄；辛○○於89年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上易字第80號判決，判處有期徒刑8月確定，於92年1月5日縮刑期滿執行完畢出獄。
二、緣乙○○見國內甫開放重型機車進口，認重型機車之買賣有利可圖，因而尋找前往日本竊取重型機車之人，於92年9月間，在臺南市立棒球場附近，與 陳瑞祥 （其此部分之竊盜犯行，業經臺灣高雄地方法院93年度訴字第1498號判決，認無我國刑法之適用，而不另為無罪之諭知確定）、 林政治 （其此部分之竊盜犯行，業經本院95年度上訴字第313號判決，認無我國刑法之適用，而不另為無罪之諭知確定）及綽號「香蕉」之不詳姓名成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意聯絡，而謀議由陳瑞祥、林政治及「香蕉」等3人負責在日本國竊取重型機車並加以拆解，再以機車零件之名義報關進口運回臺灣，重新組裝成完整之機車後，再交由乙○○及不知情在高雄縣鳳山市○○路○號開設「高轉速機車行」之甲○、甲○之公公戊○○共同變賣牟利。嗣陳瑞祥、林政治、「香蕉」3人，即自92年10月1日起至同年月8日間，結夥3人在日本國之不詳地點竊取重型機車33輛，得手後將之拆解成機車零件運回臺灣，重新組裝後變賣圖利，並均藉此賴以維生，而恃為常業。
三、乙○○復承前常業竊盜之犯意，於92年9月間，在臺南市○○路上之「三皇三家」泡沬紅茶店，先請丙○○尋找前往日本竊取重型機車之人，後丙○○告知己○○，再由己○○邀庚○○、辛○○等人一同前往日本行竊及將之拆解後再運回臺灣重新組裝變賣圖利。乙○○於同年10月間，在其台南住處，商請具有改造機車技能之丁○○前往日本負責拆解竊得之重型機車及變造引擎號碼，並照料其他前往日本竊車之人。乙○○乃與丙○○、己○○、庚○○、辛○○及丁○○等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，共同在上開時間、地點謀議後，由己○○、庚○○、丁○○、辛○○4人於92年11月19日上午先到丙○○高雄住處會合後，該
4人並於當日出境前往日本國，由己○○、庚○○負責竊取重型機車，丁○○、辛○○則負責拆解竊得之贓車，至92年12月16日止，由己○○、庚○○2人在日本國之不詳地點，竊取重型機車共41輛，得手後，交由丁○○及辛○○拆解、包裝、偽造引擎號碼之準私文書後，而將之運回臺灣。
四、嗣經警於93年1月7日下午3時許，在財政部高雄關稅局進口貨櫃場查獲不知情之戊○○委託不知情之 駱英宗 以彰秀貿易有限公司名義進口之重型機車引擎及零組件（進口櫃號WHLU0000000號)，並扣得日本進口重型機車引擎38顆、日本進口重型機車配備及零件8大包（太空包）；又於同年1月
8日晚上8時許，經丁○○主動交出另乙顆「本田」600CC機車引擎，及分別於同年1月13日晚上7時50分許、同年1月19日下午3時40分許，經丙○○主動交出該批進口重型機車之骨架34台、另乙顆「阿帕利」125CC機車引擎，始循線查獲乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○等人。
五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心、高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄港務警察局偵辦。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：㈠按刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國
領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」而所謂「犯罪之行為」，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；95年
7月1日修正施行前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為，最高法院96年度台上字第1271號判決意旨可資參照。依此意旨，不論單獨1人或2人以上共同在國外著手實施竊盜行為，若其動機、決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行為，仍均屬刑法第4條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰，合先敘明。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
二、實體部分：㈠被告丙○○、丁○○、己○○、庚○○等人，於本院審理時
，均坦承上開犯行，被告辛○○雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序時，亦坦承上開犯行；另被告乙○○則矢口否認有何上開犯行，辯稱：陳瑞祥是伊派赴日本幫伊處理買賣中古機車事宜，該次伊在日本購買33部機車，經拆解再以零件名義報關進口，再組裝出售；另扣案之38顆引擎是伊所有，是由伊從日本買回來，丁○○等人是伊派赴日本幫伊處理買賣事宜，伊亦不知引擎號碼遭變更之事云云（見93年2月6日警詢，警卷五第5-27頁）。經查：
㈡陳瑞祥及林政治2人於警詢、偵訊及原審時，均坦承上開事
實二、之犯行，陳瑞祥並稱：「香蕉」是乙○○的修車師傅，是乙○○叫他帶伊和林政治過去日本的，是在臺南市棒球場附近與乙○○商議等語（見93年2月23日警詢筆錄，警卷六第1-5頁）；嗣於偵查中聲請法院羈押時坦承稱：與林政治、「香蕉」去日本偷車，約30部等語（見93年1月17日訊問筆錄，93聲羈49卷第3-6頁）；其於偵查中又稱：92年9月中旬乙○○找伊說要去日本拆車，在臺南他還說缺人手，伊才找林政治，後他又叫「香蕉」過來，說我們不懂的話可問「香蕉」等語（見93年3月12日偵訊筆錄，93偵1815卷第103-104頁）。林政治則供稱：去日本行竊機車的計劃都是陳瑞祥與乙○○在談等語（見93年1月27日警詢筆錄，93偵1815卷第48-53頁）；又稱：我們在臺南謀議去日本偷車，……，在日本偷車時，由伊顧車，陳瑞祥把風，「香蕉」偷車等語（見93年3月12日偵訊筆錄，93偵1815卷第101-10
4頁）。則陳瑞祥及林政治2人上開所證，互核相符。㈢另陳瑞祥於92年10月1日前往日本，係冒名使用其弟 陳瑞豐
之護照出境（尚無證據足證乙○○對此部分有共犯），於同年月18日回國，亦有陳瑞豐之護照影本及入出境查詢資料附卷可稽（見93偵1815卷第68-73頁）；另於93年1月16日在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號6樓之1陳瑞祥住處搜索時，亦扣得所竊得機車之相簿1本（見警卷六第33-50頁）。故陳瑞祥與林政治上開2人所為相符之陳述，應與事實相符，而可採信，被告乙○○所辯，無足採信。是被告乙○○此部分之犯罪事實，應可認定。
㈣另丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○等人，亦均坦
承上開事實三、部分之犯行，丙○○於本院前審時結證稱：甲○告訴伊說乙○○有在找伊，說有工作要介紹伊做，她給伊電話號碼後，伊就打電話給乙○○，約在臺南市的餐廳見面，大致上工作的內容他有講給伊聽，就是找人去日本偷車，和拆解車子。……，伊遇到己○○，再拜託己○○去幫伊找人，他找來庚○○、辛○○，……，乙○○說在橫濱偷車，但伊沒有去日本。……他說大約要60部，但己○○他們在日本偷車會怕，所以沒有偷這麼多就回來了等語（見94年10月21日審判筆錄，本院前審上訴卷第149-153頁）；己○○亦結證稱：有一天伊遇到丙○○，他跟伊說乙○○那邊有缺人手、工人，要去拆解機車的零件跟包裝，他大概有說到竊盜的事情。去日本前約一個月，在臺南市乙○○住處有商議，是丙○○帶伊去的。……在日本期間，大部分是丁○○打電話與乙○○聯絡，有時丙○○會打電話給伊，問我們在那邊生活及進度如何，乙○○也會打來問現在做得怎麼樣等語（見94年10月21日審判筆錄，本院前審上訴卷第144-149頁），而2人所證並與上開被告等人之自白大致相符。
㈤此外，並有丁○○、己○○、庚○○、辛○○等人，係於92
年11月19日出境，於同年12月16日入境，並均搭乘同一班機之情，有其等之入出境詳細資料附卷可憑（見警卷五第135-
142頁）；另並有日本國機車失竊被害人報案紀錄單11紙（見警卷五第498-503頁）、及NationalPoliceAgencyJapa
n出具之機車失竊報告（見警卷五第504-523頁）、機車引擎號碼電解前後對照照片、機車零件照片409張（見警卷五第545-683頁）及92年12月28日及93年1月3日之機車零件進口報單（見警卷五第478-482頁、第178-183頁）等附卷可稽，故丙○○、己○○2人上開所證，應可採信，被告乙○○所辯，無足採信。是被告乙○○此部分之犯罪事實，亦可認定。
三、論罪：㈠按被告等人行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，修正
後刑法刪除第322條常業竊盜罪之規定，但本案被告等人所犯竊盜罪之時間在刑法修正施行前，而其行為當時常業竊盜罪其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將被告等人所犯多次竊盜犯行分論併罰，合併計算其法定最高本刑已超過有期刑徒刑7年，較原常業犯之法定刑為重，比較修正前後規定，以修正前規定較有利於被告等人，應依刑法第2條第1項前段規定，應適用刪除前刑法第322條而論以常業竊盜罪，合先敘明。再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例意旨參照）。又刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為認定之標準（最高法院88年度台上字第2916號、89年度台上字第3284號判決意旨參照）。查本件上開被告等人共同謀議，並由部分之人於一定期間內，前往日本多次行竊機車拆解後進口回國販售圖利，其等所為，自係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，而應論以常業犯。故被告等人均辯稱：渠等應不構成常業竊盜罪云云，尚無足採。
㈡核被告乙○○與陳瑞祥、林政治及綽號「香蕉」之不詳姓名
成年男子4人，就事實二、部分之所為，係犯修正前刑法第
322條常業竊盜罪，被告乙○○係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由陳瑞祥、林政治及「香蕉」等人前往日本國實施犯罪行為，為學理上所稱之同謀共同正犯，而被告無論依修正前或修正後刑法第28條規定，均構成共同正犯，而無有利不利之新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢又被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○及辛○○
等6人，就事實三、部分之竊取機車所為，係犯修正前刑法第322條常業竊盜罪，及就變造引擎號碼部分係犯刑法第22
0條第1項、第210條變造準私文書罪（最高法院66年度台上字第1961號判例意旨參照）。檢察官起訴意旨雖已論及被告等人變造引擎號碼之犯行，但漏未引用上開刑法條文予以論罪，應予補充，併此敘明。被告乙○○、丙○○2人係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由丁○○、己○○、庚○○及辛○○等人前往日本國實施犯罪行為，亦為同謀共同正犯，而被告等人無論依修正前或修正後刑法第28條規定，均構成共同正犯，而無有利不利之新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。另被告等人所犯上開常業竊盜與偽造準私文書2罪間，有方法目的之牽連關係，而被告等人行為後，刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告等人所犯上開2具有牽連犯關係之犯罪，依修正前即行為時之規定，應從一重之常業竊盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述2罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業竊盜罪處斷。而被告乙○○上開事實二、三部分之犯行，均係基於一個常業竊盜犯意而為，應僅論一個常業竊盜罪，併此敘明。
㈣被告庚○○曾於86、90年間，分別因竊盜案件，經臺灣高雄
地方法院以86年度易字第5995號及該院90年度易字第1426號判決，判處有期徒刑2年及7月確定，有期徒刑7月部分於91年5月31日執行完畢出獄；被告辛○○於89年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上易字第80號判決，判處有期徒刑8月確定，於92年1月5日縮刑執行完畢出獄，此均有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、上開被告等人犯罪事證明確，且本案應適用國內刑法予以處罰，業如上述，原審未察，遽認被告等人所為應不適用國內刑法予以處罰，而為無罪之判決，尚有違誤。檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告等人均正值盛年，卻不思以合法正當途徑賺取所得，竟在日本國著手為竊盜行為，又所竊得之財物價值非微，其等所為破壞日本國社會秩序及侵害日本國人民財產情節非輕，另其等在國內謀議，亦可能對國內社會秩序有所危害，被告乙○○係首謀，犯後事證明確又否認犯行，尚無悔意，其他被告則非居於首謀地位，犯後並坦承犯行，已有悔意等，及其他一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○係與在高雄縣鳳山市○○路○號開設高轉速機車行之姐被告甲○、被告戊○○，共同基於意圖為自己不法所有並以之為業之犯意聯絡，推由乙○○出面尋找前往日本竊取重型機車之人，乙○○上開時、地，分別與陳瑞祥、林政治、綽號「香蕉」之不詳姓名成年男子等人，及與丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○等人，為上開竊盜犯行，而共同犯竊盜罪為常業，因認被告甲○、戊○○與上開等人所為，亦係涉犯刑法第322條之常業竊盜罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠被告甲○之辯護人主張：丙○○93年1月13日、同年月19日
警詢筆錄；庚○○93年1月15日警詢筆錄；陳瑞祥93年1月29日警詢筆錄；林政治93年1月27日警詢筆錄； 周孟彥 之自白書、警員 游國偵 之報告書等，均係審判外陳述，無證據能力。日本國機車失竊被害人報案紀錄單，則非具特信性之文書，亦無證據能力。本案之通訊監察譯文，亦無證據能力等語。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，庚○○、陳瑞祥、林政治上開警詢筆錄、周孟彥之自白書、警員游國偵之報告書，均係被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至同條之4所規定得為證據之情形，故本院認均無證據能力。
㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查共同被告丙○○上開於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，其警詢筆錄與其於本院前審時結證之陳述內容並無不符，故其於警詢時所為陳述，非為證明被告犯罪事實存否所必要，亦無證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附日本國機車失竊被害人報案紀錄單11紙（見警卷0000-
000頁），係日本國警察單位所製作，其雖非本國之公務員製作之文書，但仍可認係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，且依其內容所示，應係被害人於發現失竊後之報案紀錄，應係日本國警員於業務上所須製作之紀錄文書，且其應係依被害人之通報即為紀錄，而非針對訴訟之目的，故其虛偽之可能性小，應屬上開規定所稱之得為證據之業務文書，認有證據能力。
㈤按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審
判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院95年度台上字第5512號判決意旨參照）。
經查，檢察官提出用以證明被告甲○犯罪之電話監聽譯文3份及監聽錄音帶3捲（詳檢察官起訴書之記載），卷內雖附有檢察官合法核發之通訊監察書證明係合法取得之錄音（見警卷五第325、327、328、330、334頁；93警聲搜91卷第5、6、8頁），惟檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均不聲請勘驗該通訊監察錄音，又本院依形式上觀察上開通訊監察譯文，縱譯文內容與錄音相符，仍不足以證明被告確有公訴意旨所指之竊盜犯行，故認亦無勘驗之必要。則上開通訊監察譯文，既屬公務員製作之文書，惟並無證據證明其具備刑事訴訟法第159條之4第1、3款之可信性，而尚不屬於該條所規定得為證據之文書，故認其並無證據能力。㈥再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告甲○犯罪事實存否之上開以外其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告甲○、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
㈦另本院據以認定被告戊○○犯罪事實存否之被告以外之人之
言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，亦均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。
四、本案檢察官認被告戊○○涉有上開罪嫌，無非係以：⒈共同被告陳瑞祥、林政治在警詢及偵查中之自白；⒉共同被告丙○○在警詢及偵查中之自白；⒊共同被告丁○○、己○○、庚○○及辛○○在偵查中之自白；⒋陳瑞豐入出境查詢資料
2紙；丁○○、己○○、庚○○、辛○○入出境詳細資料8紙：⒌內政部警政署刑事警察局93年2月11日刑紋字第0930021077號鑑定書乙紙：⒍92年12月28日及93年1月3日進口報單各1份；⒎日本國機車失竊被害人報案紀錄單11紙；⒏NationalPoliceAgencyJapan出具之機車失竊報告3份；⒐機車引擎號碼電解前後對照之照片、機車零件照片等共40
9張及停放在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號6樓之
1處之機車照片72張；⒑乙○○監聽電話譯文3份及監聽錄音帶3捲等為其論罪依據：另檢察官認被告甲○涉有上開罪嫌之證據，則應排除上開證據中經本院認無證據能力者。
五、訊據被告甲○及戊○○2人，則均堅決否認有何上開犯行，經查：
㈠共同被告陳瑞祥、林政治2人警詢及偵查中之自白，均未曾
提及共同謀議之人包括被告戊○○，此有2人之警詢及偵訊筆錄在卷可稽。另該2人於原審法院訊問時，亦未曾提及與被告戊○○共犯，故該2人上開陳述，實不能為被告戊○○不利之認定。
㈡共同被告丙○○於警詢及偵查中之自白，亦未提及係與被告
甲○及戊○○共犯，其於本院前審結證時稱：伊有跟甲○聯繫，但沒有跟戊○○聯繫。甲○告訴伊說乙○○有在找伊，說乙○○有工作介紹給伊做，她給伊電話號碼，然後伊就打電話給乙○○……。乙○○把車子交待給伊與甲○賣等語（見94年10月21日審判筆錄，本院前審上訴卷第149-153頁）。則依丙○○上開所證，並不能為被告戊○○不利之認定；另丙○○雖為上開證述稱：係甲○告知伊乙○○找伊，車子交給伊與甲○賣等語，但其既未證稱對於竊盜一事被告甲○有何知情而參與謀議或實行之行為，亦不能以其上開證述，即遽為被告甲○不利之認定。
㈢共同被告丁○○、己○○、庚○○、辛○○在偵查中之自白
，均未曾提及共同謀議之人包括被告甲○、戊○○2人，此有4人之偵訊筆錄在卷可稽。另該4人於原審法院訊問時，亦未曾提及與被告甲○、戊○○共犯，己○○於本院前審審理時作證時，亦未證稱：被告甲○、戊○○2人係共犯等語，故該4人上開陳述，實不能為被告甲○、戊○○不利之認定。
㈣另陳瑞豐入出境查詢資料2紙；丁○○、己○○、庚○○、
辛○○入出境詳細資料8紙：內政部警政署刑事警察局93年
2月11日刑紋字第0930021077號鑑定書乙紙：92年12月28日及93年1月3日進口報單各1份；日本國機車失竊被害人報案紀錄單11紙；NationalPoliceAgencyJapan出具之機車失竊報告3份；機車引擎號碼電解前後對照之照片、機車零件照片等共409張及停放在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號6樓之1處之機車照片72張等，雖可證明其他共犯之竊盜犯行，及證明被告等人將在日本竊得之機車拆解後進口零件之事實，但均不能證明被告甲○、戊○○2人有何共同謀議或實行上開犯罪行為，而亦均不能為被告甲○、戊○○2人不利之認定。
㈤而乙○○監聽電話譯文3份及監聽錄音帶3捲等資料，則經
查亦無關於被告戊○○不利之內容，故亦不能為被告戊○○不利之認定。
六、綜上所述，檢察所提出上開事證，均不足以認定被告甲○、戊○○2人有何共同謀議或參與實行本件犯行，本院亦查無其他積極證據足證被告2人有何檢察官所起訴之犯罪事實，揆諸上開說明，其2人之犯行尚屬不能證明。
七、原審雖為被告甲○、戊○○2人無罪之諭知，然其理由係認
2人所為應不適用國內刑法予以處罰，而為無罪之判決，參諸上開說明，尚有違誤；檢察官就此部分上訴理由，認被告甲○、戊○○2人亦應為有罪之判決，而指摘原審判決不當，亦無理由，然原判決理由既有上開違誤，自仍應由本院予撤銷改判，並諭知被告甲○、戊○○2人無罪之判決。
參、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段、第301條，刑法第2條第1項前段、第28條、第322條、第220條、第210條、第47條第1項、修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月6日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第322條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。