裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1225號刑事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一二二五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第六十三號中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係江山擎工程設計公司之室內設計師，於民國八十八年十月間（公訴意旨誤載為八十八年十二月間）承攬 謝能通 （業經不起訴處分確定）所有之澄清湖第一景Ｄ六棟九樓室內裝璜工程，雙方約定有關工程材料是由丁○○提供，總工程費為新台幣（下同）一百三十萬元，丁○○遂與謝能通至高雄市○○區○○○路○○○號告訴人甲○○所經營之丙○○○股份有限公司參觀展示商品後，於同年十二月十二日，由被告以電話向告訴人訂購瓷磚，雙方言明貨款為二十萬四千八百一十元，名品公司依約將瓷磚送至前開施工地點，交由被告施作，且謝能通已依約付予被告工程款九十一萬四千三百元，乃被告竟於八十九年二月間，逃逸無蹤，且拒不付款，告訴人始知受騙，因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告丁○○涉犯詐欺取財罪嫌，無非以告訴代理人 蔡鎮陽 之指訴，送貨單三紙，再依被告丁○○與謝能通所訂承攬契約第十六條第四款約定施工材料應由被告提供，而謝能通業已給付九十一萬四千三百元之費用予被告丁○○，被告丁○○既已取得大部分之工程款，卻分文未付予告訴人，應係詐騙告訴人等語，為其論據。
四、訊之被告丁○○否認詐欺，辯稱：我與 謝能通間 之承攬工程進度已達百分之九十，而謝能通依約應給付工程款扣除告訴人之材料費應給付一百十二萬元，但因謝能通僅付九十一萬四千三百元，我為減輕損失始停工，至於告訴人之磁磚費用，與原先約定品質，價值為五萬八千七百二十元之磁磚樣品有別，係基於業主謝能通之要求始變更原設計，改採告訴人所出售之磁磚，故此追加部分應由謝能通負擔，並非我詐取告訴人上開磁磚等語。經查：
（一）被告丁○○係江山擎工程設計公司之室內設計師，於八十八年十月間承攬謝能通所有之澄清湖第一景Ｄ六棟九樓室內裝璜工程，雙方約定有關工程材料是由被告提供，總工程費為一百三十萬元，被告丁○○遂與謝能通至高雄市○○區○○○路○○○號告訴人公司參觀展示商品後，於同年十二月十二日，由被告丁○○以電話向告訴人訂購瓷磚，雙方言明貨款為二十萬四千八百一十元，告訴人依約將磁磚送至前揭施工地點後，交由被告丁○○施作，而謝能通已依約付予被告丁○○工程款九十一萬四千三百元，嗣被告丁○○終止該承攬契約等事實，業據被告丁○○直承上情非虛，且核與告訴代理人蔡鎮陽之指訴及證人謝能通之證述相符，並有名片影本、請款單各一紙、送貨單二紙及工程合約書各一份在卷可稽，並有被告丁○○停工後之工地現場照片二十一紙附卷足參，故上開事實堪予認定。
（二）告訴人交付約定磁磚之過程及施工之結果，參諸告訴代理人蔡鎮陽於偵查中供稱：「（問：你有去看謝能通家磁磚為你公司？）答：有」、「（問：你去那有算那實際數量）答：我們是出貨多少，然後退貨多少，而耗損由業主承擔」、「（問：當時有讓他們簽本票？）答：有。是丁○○簽本票」、「（問：何時簽？）答：是他們不付款，我找到丁○○叫他簽的」（見偵查卷第六十頁）；於原審審理時稱：「被告原先訂貨四十萬三千餘元，後來又退貨十九萬八千餘元」（見原審卷第四十七頁）等語，且與卷附之請款單上所載被告原先訂貨四十萬三千七百八十二元，後來又退貨十九萬八千九百七十二元相符，顯見被告丁○○確有依約將告訴人交付之磁磚施工於謝能通之房屋內，並將告訴人交付多餘之磁磚，返還予告訴人之事實。再被告丁○○與謝能通間承攬契約之完工程度，業據證人謝能通陳稱：「‧‧‧工程進度已完成百分之七十」（見原審卷第二十四頁），且有照片二十一幀可憑，是以被告丁○○至少已完成承攬契約所定百分之七十工作之情，至為顯然。
（三）至於本件承攬契約中就追加工程款部分應由何人負擔，雖依卷附被告丁○○與謝能通間之工程合約書第十六條第四款規定：甲方（即謝能通）未依工程期付款時，內部施工材料乙方（即被告）可無條件拆回，並追討施工損失費用，惟此部分是否及於追加工程款之部分，尚須探求當事人間締約之真意，始可知其詳，準此，訊之證人謝能通於原審審理時結證稱：「（問：你們二人原本約定地磚部分之金額包括工資及其他費用共計若干？）答：這只是訂合約時的一個概數。如偵卷第二十八頁合約書上磁磚項所載（即五萬八千七百二十元）」「謝能通在訂約前曾看過磁磚並表示同意，事後施工時又表示不滿意，希望再重新選購」、「差額我不詳細，這都是被告自己處理，但我有表示差額在完工後再一起結算等語（見原審卷第五十六頁），足見被告丁○○上開追加工程費用部分，應由謝能通付款之語非虛。再觀之卷附被告丁○○與謝能通所訂立之工程合約書第八條所載：工程依照雙方協定設計施工，中途如有變更修改工程或變更材料時，須重新估價與修改工作之日期，並由雙方同時簽認方可進行（詳見偵查卷第二十三頁），足見被告丁○○辯稱工程款應由證人謝能通負擔之語，洵屬有據，應堪採信。
（四）被告丁○○既已依約完成百分之七十之承攬工作，佐以卷附工程合約書第六條付款辦法之約定，謝能通本應依約給付百分之七十之工程款，而本承攬契約原先係約定總價額為一百三十萬元，再加上告訴人磁磚減原先施工所約定磁磚價額之差價十四萬六千零九十元，乘以百分之七十之工程進度，則依約證人謝能通應給付一百零一萬二千二百六十三元（即《0000000＋１４６０９０》Ｘ０‧７＝0000000元）。而本件證人謝能通僅付款九十一萬四千三百元，業如前述，則證人謝能通確有未依工程進度給付承攬報酬之事實，至為灼然。姑不論證人謝能通何以未依約定給付承攬報酬之原因，但此情形， 依渠 等訂立之工程合約書第十六條第四款，被告丁○○本得依約拆除施工材料，追討施工損失之費用，並行使民法第五百十一條承攬人以單獨行為終止契約之權利，故非可以被告停工後拒不付款之事實，遽以推論被告丁○○向告訴人訂購磁磚時，即係基於不法所有之意圖。況且被告丁○○與謝能通就工程追加費用部分迄今皆未結算，業據被告丁○○及證人謝能通 陳明 在卷，則在二者尚對工程款項有爭執，究應由何人負終局給付義務事實尚未釐清時，自難僅因被告丁○○須負擔材料費用，即認定告訴人交付磁磚，在未獲得貨款之清償前，係被告丁○○施用訂購之詐術使然，苟被告丁○○確有詐得告訴人磁磚之意，何須於告訴人交付價值共四十萬三千餘元之磁磚後，尚退還多餘之價值十九萬餘元數量之磁磚，益可徵被告丁○○確係因工程施作之需，始向告訴人訂購前揭磁磚，於客觀上自難認其訂購之行為會因此使人陷於錯誤。被告丁○○在與證人謝能通間之材料費用負擔尚未進行結算，且證人謝能通依約確有未足額給付之情形，均如前述，尚難認其拒絕給付告訴人貨款之抗辯為無理由，且告訴代理人亦肯認交易慣例上亦有由業主付款之情形（詳見偵查卷第十九頁），故未足因其債務不履行之結果，反推被告丁○○自始即有自己不法所有之意圖。
（五）按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行之情形，在一般經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法取得對抗他造主張之抗辯而拒絕給付，甚至於債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必自始出於不法取得之詐欺犯罪一端。誠然本件被告丁○○在尚未釐清付款責任前，即率予終止與謝能通之承攬契約，致使告訴人之貨款債權無從獲償，確有其值得非議之處，然刑事被告丁○○依法不負自證無罪之義務，在別無積極證據之情形下，自難以被告丁○○債務不履行之狀態，推定被告丁○○有詐欺之事實，且被告丁○○若有意詐騙，何須退貨十九萬餘元﹖其與業主謝能通間之工程款亦未釐清解決，是本件應係民事糾紛，宜循民事途徑解決，此外復查無其他積極確切證據足資證明被告丁○○有詐騙情事，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告丁○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人公司聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右乙本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十年八月十五日
Ａ