裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第356號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第356號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳振嘉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26926號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文吳振嘉持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳拾柒點伍伍壹肆公克），沒收之。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳拾柒點伍伍壹肆公克），沒收之。
犯罪事實
一、吳振嘉明知愷他命（Ketamine，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
(一)吳振嘉基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年11月30日晚間11、12時許，在臺中市西區「大地球酒店內」，以新臺幣（下同）9000元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「 小四 」之成年男子，購入愷他命30公克，以供己施用，而非法持有愷他命純質淨重20公克以上。
(二)吳振嘉另基於轉讓愷他命之犯意，於100年12月6日下午4、5時許，在臺中市○里區○○路○○○號「春天汽車旅館」217號房內，無償轉讓白色結晶狀 之愷 他命2、3公克，供 王詠正 以摻入香菸之方式施用。
(三)嗣於100年12月6日下午5時30分許，警方因另案偵辦吳振嘉詐欺案件，經吳振嘉之同意，搜索「春天汽車旅館」217號房，當場扣得吳振嘉於100年11月30日購入、施用後剩餘之愷他命1包（檢驗前淨重27.5598公克，純度78.8%，純值淨重21.7171公克；驗餘淨重27.5514公克），始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。被告吳振嘉所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人王詠正於警詢及偵查中證述之情節相符（見100年度偵字第26926號卷第8-17頁、第19頁反面、第20、23-25頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第23-29、33-38頁）、臺中市政府警察局扣押物品清單（紅）、扣案毒品照片、詮昕科技股份有限公司原樣編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、台中市政府警察局刑警大隊偵一隊委託管驗尿液代號與真實姓名對照表（00000000）、詮昕科技股份有限公司原樣編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函（見100年度偵字第26926號卷第30、
32、35、38-39、44頁）等資料附卷可稽，此外，復有愷他命1包扣案可資佐證。而扣案之白色結晶1包，經送請行政院草屯療養院鑑定之結果，確檢出愷他命，驗前淨重27.5598公克，驗餘淨重27.5514公克，純度78.8%，純質淨重21.7171公克，有該院草療鑑字第1001200085號鑑定書1份在卷足憑（見100年度偵字第26926號卷第31頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
三、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告所購入之愷他命為白色塊狀，施用時尚須研磨成粉，再摻入香菸中施用(見本院卷第16頁、警卷第20頁），足徵本件被告轉讓予證人王詠正之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬毒品危害防制條例第11條第5項所規範應受刑罰之行為，而被告就犯罪事實一、(一)之非法持有第三級毒品愷他命，其純質淨重已逾20公克，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。
(二)次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告自承轉讓予證人王詠正之愷他命約2、3公克，復無證據足證被告所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，故核被告就犯罪事實一、(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有持有偽藥之行為，則本件被告自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
(四)爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，猶非法持有毒品愷他命，又無償轉讓愷他命予他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，情節尚輕，但持有之毒品數量非微，及犯後坦承犯行，態度良好，暨其智識程度為國中畢業、生活狀況為勉持（見被告警詢筆錄受訊問人欄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決參照）。扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重27.5598公克，驗餘淨重27.5514公克，純度78.8%，純質淨重21.7171公克）經送鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，業已認明如前，而被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之第三級毒品愷他命1包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。又盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認上開第三級毒品愷他命之包裝袋，雖非屬違禁物，但因直接與該內容之毒品接觸，包裝與內含極微量之毒品愷他命已合而為一，無從完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
六、扣案之K盤1個，固為被告所有，惟係供被告施用第三級毒品愷他命所用，非供被告持有、轉讓愷他命所用之物，自不予宣告沒收；另其餘扣案之物，係被告犯詐欺取財所用之物，亦無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第四庭法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文熙中華民國101年3月22日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。