裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第258號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第258號上訴人即被告 韓宜 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
101年度審訴字第1477號，中華民國101年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2650號、101年度偵字第12996號、第13358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 韓宜前 於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年
4月12日執行完畢釋放出所，該案並經同法院以88年度少調字第591號裁定不付審理確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度少調字第995號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於89年1月17日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月1日期滿執行完畢；又於90年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第3932號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第7395號裁定停止戒治，於91年1月22日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年7月24日強制戒治期滿執行完畢，該案並經同法院以90年度易字第3458號判決判處有期徒刑4月確定，於91年11月29日執行完畢（於本案不構成累犯）。詎猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年6月7日某時許，在其前位於桃園縣中壢市○○街○○號3樓366室之居處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、又韓宜因缺錢花用，見桃園縣中壢市○○街○○號1樓其居處公寓停車場內編號22號停車位上放置多箱物品，無人看管，認有機可趁，竟另分別意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，先後於如附表編號㈠至㈣所示之時間，至桃園縣中壢市○○街○○號1樓停車場編號22號停車位，徒手竊取 洪啟珍 所有放置在該處如附表編號㈠至㈣所示之物品，並於各次得手後，均旋至桃園縣中壢市○○街○○號啟明堂二手店，將竊得物品以如附表編號㈠至㈣所示之價格，售予不知情之 陳國欽 （所涉贓物罪部分，另由檢察官為不起訴處分），所得贓款則花用殆盡。嗣經洪啟珍發覺物品遭竊後報警處理，經員警調閱上址停車場大門之監視錄影畫面，循線於101年6月8日11時50分許，在桃園縣中壢市○○街○○號3樓633室查獲韓宜，並於同日下午1時許，至桃園縣中壢市○○街○○號啟明堂二手店內扣得如附表編號㈠至㈣所示之物品（業經發還洪啟珍），且於同日晚上10時30分許，經採集其尿液檢體送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經洪啟珍訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第39頁、第51頁、第52頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第52頁至第55頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第39頁、第52頁至第55頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、施用第一級毒品部分：訊據上訴人即被告韓宜對於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見101年度毒偵字第2650號偵查卷【下稱第2650號偵查卷】第10頁、第40頁，原審卷第41頁反面、第42頁正面、第52頁正面，本院卷第39頁、第40頁、第51頁、第56頁、第57頁），而被告於101年6月8日經警查獲後經採集其尿液檢體送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年6月30日出具之編號0000000號尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見第2650號偵查卷第15頁、第34頁、第52頁），是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、竊盜部分：
（一）訊據上訴人即被告韓宜於本院審理中對於竊取告訴人洪啟珍所有如附表編號㈠至㈣所示物品等情固坦承不諱，惟矢口否認有4次竊盜犯行，辯稱：伊只竊取洪啟珍的物品1次，然後分4次將竊取的物品拿去賣給陳國欽，應僅成立竊盜罪1罪云云。惟查：
1、被告確於如附表編號㈠至㈣所示時間，先後4次至告訴人洪啟珍所有放置在桃園縣中壢市○○街○○號1樓停車場編號22號停車位，竊取如附表編號㈠至㈣所示之物品，並先後4次於得手後旋即以如附表編號㈠至㈣所示之價格出售予陳國欽等情，業據被告於警詢、偵查、原審審理時供認不諱（見101年度偵字第13358號偵查卷【第13358號偵查卷】第9頁、第10頁、第70頁，原審卷第41頁反面、第42頁正面、第52頁正面），此徵諸被告於警詢中供述：「因我租屋處與失竊地點為同一棟公寓所以利用共通的樓梯到達，沒有任何工具破壞大門侵入。分別四次偷竊，第一次是在101年5月11日7時許，第二次是在101年5月11日14時許，第三次是在101年519日10時許，第四次是在
101年6月8日9時許，我所偷竊物品是石頭、花、玉佩飾品、茶壺、電磨機等，我不清楚每次偷竊得手物品的數量。」等語（見第13358號偵查卷第9頁），於偵查中供稱：「（問：如何侵入中壢市○○街○○號停車場？）我是住在36號，就在38號隔壁，每個樓層都有互通的門，我就從互通的門過38號停車場，看到22號停車格上有很多紙箱，旁邊又也放種花的花盆，我認為那是有價值的，我就在警詢所述那四天拿停車格上的物品去變賣，我拿去變賣時才知道箱子裡是何物品…。」等語（見第13358號偵查卷第70頁），及於原審審理中供稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）坦承犯行，施用毒品與竊盜都承認。」、「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）坦承犯行。我徒手偷竊，偷來後拿去陳國欽那邊賣，賣得的錢花在生活費上。」等語自明（見原審卷第第41頁反面、第42頁正面、第52頁正面），被告於本院審理中空言翻異警詢、偵查及原審中供詞，是否可採，顯非無疑。
2、次查，告訴人洪啟珍所有放置在桃園縣中壢市○○街○○號
1樓停車場編號22號停車位之如附表編號㈠至㈣所示物品，確係於如編號㈠至㈣所示時間，先後4次失竊乙節，業據證人即告訴人洪啟珍於警詢中證述綦詳（見第13358號偵查卷第53頁），此徵諸證人洪啟珍於警詢中證述：「（問：上述失竊物品於何時失竊？）我這些物品分四次失竊，第一次是101年5月11日上午7時左右，第二次是101年5月11日下午14時許，第三次是2、3天前【詳細時間我不清楚】，第四次是101年6月8日9時左右的時候發現又遭竊。」等語自明（見第13358號偵查卷第53頁），核與證人陳國欽於警詢中證稱：「（問：韓宜是分幾次變賣贓物？時間地點為何？收購物品、價格分別為何？共花費多少收購贓物？）他共分4次變賣贓物。前3次日期時間我忘記均在101年5月份，我只記得第一次與第二次是同1天內來店變賣2次，第一次是上午第二次是同日下午，……第三次變賣日期時間我也忘記……，第四次是101年6月8日9時30分許…。」等語，及偵查中證稱：「有，101年5月初有3次，6月初1次，被告一人用紙箱拿如扣押物品清單所示物品，到我店裡變賣，我的店是啟明堂。」等語大致相符（見第13358號偵查卷第38頁、第73頁），堪認告訴人洪啟珍所有如附表編號㈠至㈣所示物品，確係於如編號㈠至㈣所示時間先後4次失竊，而被告亦係於先後4次竊得之上揭物品後，旋即於當日分別以編號㈠至㈣所示價格出售予陳國欽無訛。是被告辯稱：伊只竊取洪啟珍的物品1次，然後分4次將竊取的物品拿去賣給陳國欽云云，自係事後卸責之詞，不足採信。
3、此外，復有桃園縣政府警察局中壢分局101年6月8日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、失竊地點監視錄影畫面翻拍照片14張及失竊現場暨失竊物品照片16張附卷可稽（見第13358號偵查卷第44頁至第47頁、第55頁、第57頁至第67頁，第12996號偵查卷第13頁至第16頁），而參諸卷附失竊地點監視錄影畫面翻拍照片所示內容（見第12996號偵查卷第14頁至第16頁，第13358號偵查卷第57頁至第60頁），益證被告確有於如編號㈠、㈡所示時間即101年5月11日上午7時許及同日14時許，先後至上揭地點並徒手搬離紙箱之事實，是被告辯稱：伊只竊取洪啟珍的物品1次云云，自不足採信。
（二）綜上所述，被告所辯，顯係事後臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭4次竊盜犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年
4月12日執行完畢釋放出所，該案並經同法院以88年度少調字第591號裁定不付審理確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度少調字第995號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於89年1月17日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月1日期滿執行完畢；又於90年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第3932號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第7395號裁定停止戒治，於91年1月22日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年7月24日期滿執行完畢，該案並經同法院以90年度易字第3458號判決判處有期徒刑4月確定；再於94年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1779號判決各判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；更於101年間因施用第一級毒品、持有第一級毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第825號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
（二）是核被告韓宜所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及刑法第320條第1項之竊盜罪。被告施用第一級毒品前之非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪及於如附表編號㈠至㈣所示之4次竊盜罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第320條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不應寬縱，且其正值青壯，身體健全，不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案竊盜犯行，所為應予非難，惟念其犯後坦認犯行，態度尚非至惡，且為警查獲後贓物業經告訴人洪啟珍領回，犯罪所生危害非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑1年2月，以示懲儆；並敘明扣案之使用過之夾鍊袋1個，固為被告所有之物，惟參諸被告於原審審理時供稱係供其裝置鎮定劑、安眠藥所用等語（見原審卷第52頁正面），堪認上揭夾鍊袋1個核與本件被告施用第一級毒品犯行無關，此外，亦查無積極證據足資認定該夾鍊袋內含有違禁物，核與宣告沒收要件不合，爰不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞主張伊僅成立竊盜罪1罪，並主張原審量刑過重，請求就施用第一級毒品罪及竊盜罪從輕量刑云云。惟查：（一）本件被告確於如附表編號㈠至㈣所示時間，先後4次至告訴人洪啟珍所有放置在桃園縣中壢市○○街○○號1樓停車場編號22號停車位，竊取如附表編號㈠至㈣所示之物品，並先後4次於得手後旋即以如附表編號㈠至㈣所示之價格出售予陳國欽等情，是被告自係涉犯4次竊盜罪，已如前述（見本判決理由欄貳、二說明），被告仍執前詞主張僅構成竊盜罪1罪，揆諸上揭說明，是被告所執上訴理由，自不足採。（二）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。查本件原審已審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不應寬縱，且其正值青壯，身體健全，不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案竊盜犯行，所為應予非難，惟念其犯後坦認犯行，態度尚非至惡，且為警查獲後贓物業經告訴人洪啟珍領回，犯罪所生危害非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑1年2月，核其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。是被告提起上訴仍執前詞，指摘原判決量刑過重，揆諸上揭說明，為無理由。綜上所述，本件被告提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官劉育君中華民國102年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌─┬────────────┬─────────┬──────┐│編│時間│竊得物品│出售所得贓款││號│││（新臺幣）│├─┼────────────┼─────────┼──────┤│㈠│101年5月11日上午7時許│2次犯行分別竊得物│2,000元│││（起訴書誤載為101年5月│品2箱（共計4箱，││││9日，應予更正）│內含中型花器38個、││├─┼────────────┤小型花器97個及古董├──────┤│㈡│101年5月11日下午2時許│茶壺1支）│2,000元│││（起訴書僅記載101年5月│││││11日，應予補充）│││├─┼────────────┼─────────┼──────┤│㈢│101年5月19日上午10時許│竊得物品1箱（內含│1,000元││││玫瑰石25個、文鎮5│││││個、飾品100個、波│││││力花器5個及手提電│││││磨機1支）││├─┼────────────┼─────────┼──────┤│㈣│101年6月8日上午9時許│竊得物品1箱（內含│250元││││長型花器8個）││└─┴────────────┴─────────┴──────┘