裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3846號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3846號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6197號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月9日13時許，在高雄縣○○鄉○○○路保安宮廁所內，以將海洛因摻水再以針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○○為高雄縣政府警察局林園分局列管之毒品調驗人口，於95年7月9日16時50分，受通知到該分局採集尿液送驗，經檢驗結果尿液呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決」，刑事訴訟法第302條第1款亦有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判；此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用。
三、次按現行刑法業已於95年7月1日施行，而修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，修正後之刑法則刪除上開第56條連續犯之規定，則95年7月1日以後，法律已無連續犯之規定可資適用。則就於跨越現行刑法施行前、行所為多次施用犯行之論罪，雖有認為：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨參照），即將在修正前所犯數次施用毒品行為依修正前刑法之規定論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理（即可能論以一罪，但未說明是接續犯，或集合犯），然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟：
㈠查被告自94年間開始施用第一級毒品海洛因，施用第一級毒
品海洛因之頻率約為1週1次，且自95年3月間迄至95年7月間均有持續施用第一級毒品海洛因，且此間於95年3月間至7月間均經警通知採尿送驗等情，已據被告於95年12月6日本院準備程序時 陳明 在卷，再參以被告於95年7月9日16時為警採尿之經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有卷附長榮大學95年7月27日確認報告1紙可憑，足認上開被告自白應屬真實，得採為認定事實之證據資料。又參酌毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，本即為具有成癮性之特質，益見本件被告施用毒品已然成癮，其施用毒品行為因成癮而具備反覆施用之本質。
㈡又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。依毒品危害防制條例第2條第1項規定之「毒品」的定義，可知毒品因具有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕；由此可知，施用毒品之行為本身，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。
㈢且不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」
或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「二段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈣綜上，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論
於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品之行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均應僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。本件被告於94年間至同年
7月9日13時許間多次施用第一級毒品之行為，在時、空上均具有密接關係，且其行為於時、空之密接程度，均未因其間曾遭警查獲驗尿而中斷，則被告於該期間內之各次施用第一級毒品犯行，顯均係出於因成癮而反覆、延續施用之單一行為決意至明；從而在行為概念上，應均評價認屬包括一罪之集合犯，較為合理，也較符合社會通念。
四、公訴意旨雖認被告有於95年7月9日13時許，施用第一級毒品海洛因之犯行，惟被告前已因於95年3月22日7時許，在高雄縣○○鄉○○○路保安宮施用第一級毒品海洛因之犯行，經本院於95年10月3日以94年度訴字第1730號判處有期徒刑7月，並於同年11月2日確定等情，此有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐。而被告自承其係自94年間起施用第一級毒品海洛因，迄於同年7月9日13時許均有施用，且施用頻率為每週1次等語，已如前述，足認本件被告被訴於同年7月9日13時許施用第一級毒品犯行，係與前案基於單一之行為決意而反覆、延續施用，參諸前開說明，可認定與上述經判決確定犯行間，係屬集合犯之實質上一罪關係，而為同一案件，且均在前述案件既判力範圍內，則該案既已判決確定，本案應為其確定判決效力所及。揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，就本案逕為諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如
主文。中華民國95年12月29日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官郭宜芳法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月2日
書記官郭育秀