裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1871號刑事判決
裁判日期：民國98年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1871號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審訴字第37號，中華民國98年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年間因初犯施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2687號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以90年度毒聲字第305號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，經原審法院以90年度毒聲字第1230號裁定停止戒治，於90年8月22日釋放，所餘戒治期間交付保護管束至91年2月18日期滿，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第40號為不起訴處分確定。嗣甲○○前92年間因2犯施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第158號判決判處有期徒刑7月、7月、應執行有期徒刑1年確定；又於94年間因3犯施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第770號判決判處有期徒刑1年4月確定；再經原審法院以96年度聲減字第155號裁定減為有期徒刑8月確定；經與上開所示之罪刑接續執行，於96年7月16日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，分別於97年10月28日晚上7時8分許，在警局採尿時起往前回溯各26小時、96小時內之某時，在不詳地點，分別以將海洛因粉末放入其所有之注射針筒加水稀釋後注射血管之方式，及以將甲基安非他命放入其所有之玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於97年
10月28日下午5時45分許，在新竹科學園區某工地旁違規停車遭警盤查，查知其為毒品列管人口，經其同意在警局採集尿液送驗而查獲上情。
三、案經新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第40反面、59頁），且被告於97年10月28日為警採集其親自排放之尿液，送請詮昕科技股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應以及第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反性，此有該公司97年11月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份可稽（見偵查卷第9頁），足認被告前開自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用海洛因及施用安非他命前，分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因及施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯二罪間，施用方法互殊，罪名不同，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審審酌被告經執行觀察勒戒、強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因與安非他命之次數及坦承犯行態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，分別量處有期徒刑10月及8月，並定應執行有期徒刑1年4月，經核並無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：伊之前已在竹東省立醫院服用美沙冬替代療法戒毒成功，為此不服提起上訴云云。惟查：
㈠就接受美沙冬替代療法戒除毒癮者之尿液是否可能檢測出嗎
啡或安非他命陽性反應乙節，行政院衛生署管制藥品管理局曾於96年10月22日以管檢字第0960010729號函說明：「海洛因屬鴉片類毒品，目前衛生署『鴉片類物質成癮替代療法作業基準』核准之替代療法藥物以『美沙冬鹽酸鹽（Methad
oneHCL）』及『丁基原咖因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）』為主，該二製劑未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分」等語，復有同局97年10月13日管檢字第0970010196號函說明：
「美沙冬製劑不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，人體服用後其尿液不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應」等語，是縱被告有於97年10月28日查獲前曾服用美沙冬，惟依上開函釋之說明，亦無造成被告之尿液經檢驗後呈嗎啡及甲基安非他命偽陽性反應之可能。然本件被告於原審審理時即自承：「我97年10月28日有在警局採尿，我承認有施用一、二級毒品，一級毒品是用針筒注射在皮膚，二級毒品是用玻璃球燒烤吸食煙氣，我是在林口長庚醫院施用毒品，因為當時體力受不了，所以去長庚看醫生；我從去年（97年）5月去竹東省立醫院接受美沙冬治療，每天都有去，我被查獲的當時是因為我在逃亡沒有辦法去治療，我承認有施用一、二級毒品」等語（詳見原審卷第40反頁）。衡諸常情，倘被告已戒毒成功並無施用毒品之情，何能清楚陳述施用地點及方式？又何須自警詢迄至原審審理時均為相一致對己不利之陳述，而自陷受追訴之窘境？被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。
㈡依毒品危害防制條例第21條第2項規定，於施用毒品之犯罪
未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療而遭查獲者，應由檢察官為不起訴處分者，係屬檢察官於偵查終結時所為之處分。查被告於原審審理中坦言其被查獲時已因逃亡而無法治療，並稱施用毒品的來源係朋友看伊沒有接受美沙冬的治療在停藥，所以才幫 伊施 打毒品等語（見原審卷第40反頁、第60頁），足見被告被查獲時已中斷美沙冬治療多時，從而本案被告並非屬上揭請求治療後遭查獲，而應為不起訴之情形，是縱認被告確曾至醫院參加毒品戒治美沙冬替代療法非虛，猶難認原判決依所認定之事實為法律之適用，有何不當或違法可言。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、被告於本院審判期日之後再具狀請求傳喚證人 陳佩榆 以證明員警於一星期之內逮捕 陳女 5次之經過，核與本案無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年7月14日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官江采廷中華民國98年7月15日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。