裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第550號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第五五О號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾志宏右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服台灣士林地方法院八十六年度訴字第一一九三號中華民國八十七年九月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五六七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會圖利，處有期徒刑貳年陸月；褫奪公權叁年。
事實
一、甲○○係國營交通銀行信託部承銷科二等專員，負責輔導公開發行公司申請股票上市或上櫃業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十二年一月間，其原於台北市○○○路之住宅不夠住居，乃思於台北市內湖地區洽購較大面積之中古屋，惟資金仍嫌不足，適其自八十二年四月間起，奉派輔導臺中縣○○鄉○○路○○○巷○號金興鋼鐵股份有限公司（下稱金興公司）股票上市，其輔導工作內容對該公司是否能獲准上市，有相當影響力，竟利用其輔導之機會，意圖為自己不法之利益，對於非主管之事務，多次向金興公司董事長 李添錫 表示該公司上市機會頗大，可製造一些有利公司上市之機會，渠亦可利用自己之管道，為該公司之上市多盡點力，保證能使公司股票順利上市，但要李添錫無償借貸新台幣（下同）三百萬元購屋，並約定待輔導上市案底定後四個月始開行歸還本金，而甲○○須全程輔導金興公司上市準備作業及送件審查至臺灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證交所）董事會決議日止，不得在八十三年三月底公務員年資屆滿二十五年之際申請退休或轉任他職，李添錫即依約於八十二年十二月初將三百萬元無償借與甲○○使用（甲○○為免引起他人注意，央求李添錫簽付八十二年十二月六日期面額五十萬元、五十八萬元、十二月十六日期面額六十七萬元、七十二萬元、五十三萬元支票共五張，其中一張十二月十六日期面額五十三萬元支票，由甲○○改換成三十三萬元支票及二十萬元現金）。嗣因金興公司上市案，於八十三年十月間經臺灣證交所以鋼鐵事業景氣衰退為由，正式退件，李添錫憤於甲○○所提之保證無法達成，遂向甲○○索回原支借之款項，並於八十三年十一月三十日將甲○○先前開立為質之三百萬元本票向甲○○提示未經兌付，甲○○乃於八十四年六月間歸還一百八十萬元，餘一百二十萬元迄未歸還，並自八十五年七月間起，開始支付該一百二十萬元之利息。是依被告向其服務銀行為一般性消費無擔保貸款利率為年息百分之六點五固定利息計算，甲○○計圖得自八十二年十二月中旬起至八十五年六月中旬止免付共約二十九萬二千五百元利息（起訴書誤為四十五萬元）免於支出之不法利益。嗣經該銀行政風室查覺移送調查機關偵辦，甲○○並於偵查時自白。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不諱言承辦輔導金興公司股票上市，且向李添錫無息借得三百萬元使用，惟矢口否認有圖利犯行，辯稱：渠向李添錫表示缺錢買房子，純粹只是基於私人借貸關係，且於八十四年三月、六月及八十四年十二月曾分別給付利息十萬、二萬及三萬元，李添錫八十五年綜合所得稅申報時，亦有利息所得十四萬六千四百元之申報，且當初是因被告想要退休，退休後亦可獲得較高之利息，但李添錫即要被告完成輔導該公司股票上市後再退休，並先行墊付三百萬元，並無圖利行為，且公司股票上市與否之決定權在臺灣證交所，渠無法圖得利益云云。
二、但查：
（一）被告甲○○於八十二年間多次向李添錫表示金興公司上市機會頗大，渠可多製造一些有利機會，利用管道為金興公司之上市申請案多盡點力，但要李添錫無償借渠三百萬元購屋等情，已據李添錫於法務部調查局北部地區機動工作組調查時指述綦詳。且查被告與李添錫間原並不相識，只因被告負責輔導該公司上市機會，向李添錫表示可設法使該公司股票上市，李添錫豈會無緣無故願自承利息損失，及冒他日可能無法索回所借款項之危險（並無抵押），無息出借鉅款予被告之理。
（二）雖被告一再以因其輔導前即已有二人輔導該公司，被告又欲於八十三年三月申請退休，李添錫恐上市再次受到影響，因此主動向被告表示願將相當於退休金之三百萬元借貸與被告，因而才打消退休計劃，而與李添錫約定本件借貸情事等語。而證人 李錫添 於八十六年四月二十三日調查局訊問時否認該三百萬元借款係被告甲○○保證能幫金興公司上市，方允無息出借等語。但按經法務部調查局測謊結果，被告甲○○、證人李添錫均呈情緒波動之反應，此有該局鑑定通知書乙紙在卷可佐，該測謊結果固不足為被告為不實陳述之明證，但核被告取得李添錫無償出借之三百萬元時，即於八十二年十二月六日簽發授權書，載明被告甲○○授權李添錫填載甲○○簽發留質之三百萬元本票到期日，並以金興公司八十三年申請股票初次上市審查，於台灣證交所董事會決議核准日起算，屆滿四個月之日為到期日，被告甲○○不得於八十三年三月底服務公職滿二十五年時申請退休，須全程輔導金興公司上市準備作業及送件審查至交易所董事會決議日止，且不得於目前尋覓明年退休後出路，俟金興公司上市案圓滿完成時，再尋覓出路申請退休，李添錫先將被告甲○○申請退休時可領之退休金及「公自提儲蓄」共三百萬元先借與被告甲○○，俟金興公司上市案於交易所董事會決議日起滿四個月時，被告甲○○應免息歸還李添錫，並換回被告甲○○簽發之本票等情，亦有該紙授權書、被告甲○○簽發之本票各乙紙扣案為憑。足證被告當時與李添錫係約定以無息借得該三百萬元無息借款，借款期限為金興公司上市案於交易所董事會決議日起滿四個月時。而由該約定書顯見被告係利用其輔導金興公司上市之機會，向李錫添以無息貸款方式借得款項，並非所謂單純基於私人借貸關係而已。再由被告甲○○於八十三年八月三日函李添錫，亦表示渠曾拜會當時之台北證交所陳董事長，向其推荐金興公司，且表示將來若通過，擬陪同邀請陳董事長在業績發表會當貴賓致詞，亦有往來信函乙紙扣案足資佐證，顯見被告係利用輔導金興公司股票上市之機會，圖得免付利息支出之不法利益。
（三）證人李添錫於八十六年五月八日調查站訊問時，供承無息借款給被告甲○○之期限為上市輔導期滿後四個月，即八十四年二、三月間（見偵查卷第七頁），如非被告甲○○於借款時已表示可利用管道為金興公司上市案多盡點力，並多製造一些有利上市之機會，李添錫豈會於金興公司上市申請案遭駁回後，即於借款期限未至之八十三年十一月間，將被告甲○○之本票提示？李添錫既願無息借款，又允被告甲○○於八十四年二、三月再行還款（此亦有甲○○簽發之授權書乙紙在卷為憑），竟於上市案遭駁回後突然反悔，將被告甲○○之支票提示，顯見應係被告甲○○所為之保證無法兌現，致令李添錫極為不滿。且李添錫如僅係單純私人借貸，又何須於該紙授權書內註明被告甲○○不得於八十三年三月底服務公職滿二十五年時申請退休，須全程輔導金興公司上市準備作業及送件審查至交易所董事會決議日止，亦見並非被告所辯，此筆無息貸款純為伊二人間，與輔導上市無對價關係之私人貸款，並不足採。
（四）被告雖再陳稱其已於八十四年三月已償還本金九十萬元及利息十萬元，於八十四年六月又償還本金八十八萬元及利息二萬元，八十四年十二月第三次償還利息三萬元，李添錫於申報八十五年所得稅時，亦申報自被告個人利息所得十四萬六千元，另證人李添錫亦於原審作證稱係伊主動借錢與被告，以免被告退休時需從頭開始，而請被告暫緩退休云云。但查金興公司上市申請案於八十三年十月間為台灣證文所予以正式退件，其後李添錫即向被告追討前開借款，被告始有還款及給付部分利息之行為，自不因其事後之還款行為而影響其先前之圖利行為。亦不得因其事後因恐事件爆發而為還款還息之行為，而認其借貸時之圖利息不法利益之犯意。
（五）第依臺灣證交所審查有價證券上市作業程序第三條規定，公開發行公司申請已發行有價證券上市，應由該公司及其主辦證券承銷商自主管機關核准其公開發行後，申請日前二十四個月向該所提出輔導契約及輔導股票上市計畫，逐月連續申報輔導進度及成效，並於申請日前二個月檢送承銷商評估報告全份，嗣後按月更新資料至申請日止，並填具由臺灣證交所印製之上市申請書，備齊所載明之附件全套，經上市部檢視所送書件齊全後，送由臺灣證交所總收發簽收，．．．，有關主辦證券承銷商輔導股票上市之相關作業規定，由臺灣證交所另訂之。又證券承銷商輔導公開發行公司申請股票上市作業應行注意事項第四條規定，證券承銷商輔導進度應確實依照輔導股票上市計畫執行，輔導進度變更或輔導進度落後者，應函報說明其原因並將修訂後之輔導股票上市計畫報臺灣證交所備查。該注意事項原第五條規定證券承銷商每月檢送之輔導股票上市進度及成交資料應依照「股票初次上市之證券承銷商評估報告應行記載事項」逐項確實評估，並詳細記載評估過程及結論；．．．，若於輔導過程中發現缺失事項，應追蹤檢討其改善情形，並於每月申報之「輔導股票上市進度及成效資料彙總表」說明。該注意事項現行條文第七條亦規定證券承銷商在輔導過程中發現公開發行公司有缺失事項，應追蹤檢討其改善情形，並於每月申報之「輔導股票上市進度及成效資料彙總表」中敘明。均規定證券承銷商非僅基於方便輔導之金興公司得以獲准上市，而係應基於確實評估之立場，詳細記載評估過程及結論，使台灣證交所得以確實審查申請上市公司之實際狀況。被告既負責輔導金興公司股票申請上市業務，其對金興公司上市與否，雖非主管機關（詳如後敍），依上開規定，自具有相當之影響力。
（五）李添錫簽發如事實欄所載之支票及現金二十萬元，湊足三百萬元貸與被告，有被告上交通銀行政風室主任簽影本敍明甚詳附偵查卷（第七十一頁）可稽。而被告圖得利息不法利益之計算方式為：
１、被告為交通銀行人員，如其向交通銀行以無擔保消費性貸款利率為年息百分之六點五固定利息，有交通銀行八十八年十一月二日人字第八八五八六０一五二三號函復本院一紙在卷可稽。
２、被告於八十四年三月償還本金九十萬元並清償利息十萬元，有被告與李添錫八十四年十二月十五日共立之借據一紙可證，是可證明被告自八十四年三月中旬起其實際圖利所得之繼續狀態即已終止，雖其仍有部分本金未清償，但其繼續圖利狀態之犯意已消失，其後之利息部分不能認係其圖利之所得。而其後雖有償還利息十四萬餘元，亦僅為將圖得之不法利益返還而已。
３、依上說明，本件不法利益之計算為，被告自八十二年十二月中旬起，至八十四年三月中旬償還本金九十萬元止（共一．五年），年息百分之六點五固定利率計算之利息，被告得圖免之利息支出約為二十九萬二千五百元（0000000×0.065×1.5＝292500）。至此後，因金興公司上市案遭否准，被告又已陸續清債部分本息，並與李添錫協議願量力歸還本息，至八十八年止全部還清，有雙方簽署之「借據」影本附原審卷可稽，則自後被告已無何不法利益可圖。檢察官認被告圖利四十五萬元，尚有誤會。
三、查依臺灣證交所有價證券上市審查準則之規定，其主管監督機關臺灣證交所及財政部證券管理委員會，並非負責輔導上市之銀行。又交通銀行為國營事業機關，其依法令從事於公司職務之人員，依司法院大法官會議釋字第八號解釋，自應認係刑法上所稱之公務員。被告甲○○擔任交通銀行信託部二等專員，為依法令從事公務之人員，其對於非主管之事務，利用輔導金興公司股票上市之機會圖利，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪。（按被告犯罪後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，比較新舊法結果，以行為時即修正前貪污治罪條例之規定較有利於被告，故應依修正前貪污治罪條例論處。
）被告於偵查時自白供承無息向李添錫貸款三百萬元無訛，應依貪污治罪條例第八條後段減輕其刑。原審未深入查究，認純屬私人借貸關係，遽為被告無罪之諭知，尚有未當；檢察官為此聲明上訴，非無理由，應撤銷原判決並改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、被告之品行、智識程度、圖利所得金額、對公務及公務員形象所造成之影響、犯罪後之態度等一切情狀，依法定最低刑量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年，以示懲儆。至於被告無息借款三百萬元，係李添錫所有，非被告犯罪所得財物，不諭知追繳沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第八條後段、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官魏大喨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年二月一日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。