裁判字號：臺灣高等法院88年聲再字第592號刑事裁定
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定八十八年度聲再字第五九二號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因侵占案件，對於本院八十八年度上易字第六九九號中華民國八十八年四月十四日確定判決（原審案號：台灣士林地方法院八十七年度易字第一四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年偵字第一０六四七號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠案外人 李華竹 於民國（下同）八十六年八月二十八日侵占其所持有無記名公債共
十一張（即八十一年度中央政府建設公債七張，八十三年中央政府重大交通建設公債四張）；嗣於八十六年九月十五日出賣聲請人，有李華竹於該日所立之聲明書（證一）可稽，該時正值資金緊縮，利率上漲，價格下落之空頭市場，此有一九九七年債券走勢圖（證二）可稽，而該公債係交易清淡稀少之冷門公債，此由八十六年九月該八十一年中央政府建設公債僅占營業總額百分之零點一七八，該八十三年中央政府重大交通建設公債僅占百分之零點一六七，有八十六年二月至八十七年元月債券金額統計表為證。
㈡「依據現行櫃檯買賣證券相關法規，除受本中心指定報價之債券自營商針對指定
債券期別於本中心之系統中負有報價義務外，並未規定證券商對於各期債券負有報價或應買應賣義務。」，此有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心中華民國八十八年五月十四日（八八）證櫃交字第一０三七三號函可稽（證四）。查公債係流通證券、風險高，若無買方或買方不報價時，根本無法出售，只能空等公債到期時方能兌現。被告依民間一般股市借款利息（每萬元每日七元計月息百分之二點一，半年之資金利息即高達百分之十二點六）計算，況何時得以出售，其風險無人可準確料到，故聲請人以自行承受高利率及資金成本之風險，而以八五折購入，實亦無任何不合情理之處。
㈢聲請人從事公債買賣多年，買賣金額動輒上億元（新臺幣，下同），有公債買賣
成交單及收據（證五）亦有本件公債買進成交單（證六）可稽，本件系爭公債聲請人以八五折向李華竹買受後再以五千餘萬元價金出售其差價約壹仟萬元等情，由上記聲明書（證一）債券走勢圖（證二）債券金額統計表（證三）公債買賣成交單（證五、證六）等新證據，足以證明聲請人於本件公債交易並無任何違背法令及債券交易常態與常理之處。惟確定判決遽認共同侵占，乃不以證據認事、純屬違誤，而有再審理由。
㈣本件聲請人於調查局偵訊中驚聞上開公債為李華竹侵占所得後，旋即通知告訴人
償還，而經告訴人於八十六年九月十八日上午十時派員取回該款，為告訴人所是認，此有刑事附帶民事起訴狀（證七）可稽，足證聲請人絕無與李華竹共同侵占之犯行甚明。
㈤八十七年度上易字第八六七號確定判決略以：「此外，本件並無任何積極證據證
明被告有與案外人甲○○事前同謀，自不得僅以甲○○受被告之託代為售出無記名公債，並將得款代償被告之債權人，即遽認甲○○為同謀侵占，至甲○○有無涉犯其他罪責，乃別一問題；原判決認查無證據證明甲○○為共犯，尚核無不洽。檢察官上訴意旨以甲○○亦為共犯而指摘原判決不當，亦無理由，各該上訴均應予以駁回。」等語；該八十七年度上易字第八六七號確定判決認定在先已有既判力，本件確定在後，竟與上開確定判決認定事實相反，而有矛盾違誤。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。刑事訴訟法第四百三十四條定有明文。本件再審聲請人前曾於八十八年五月十二日，以：㈠李華竹於侵占其業務上持有之無記名公債共十一張後，將該公債以八五折計算而以四千六百七十五萬元之價額出售聲請人，此有「聲明書」一份可稽，足以證明聲請人係以上開價格向李華竹買受。㈡依聲請人於確定判決後取得，於原確定判決時已存在而未發現之「一九九七債券利率走勢圖」顯示，李華竹出售系爭十一張債券予聲請人時，正值殖利率全面上揚之時，債券因此價格不振，願意出價購買者不多，因此當李華竹先稱其客戶欲出售債券時，聲請人於詢問後無人願意承購，聲請人自承風險向李華竹以低於票面之價格買進系爭十一張公債，是以聲請人與李華竹間之買買價格完全係因市場機能所致。㈢依聲請人於確定判決後發現之八十六年二月至八十七年元月「債券營業金額統計表--買賣斷」可知，八十一年中央政府建設公債及八十三年中央政府重大交通建設公債之營業金額，占當月營業金額之比例平均不及百分之零點一七八，後者占當月總營業額之百分零點一六七，由以上數據可知，八十一年中央政府建設公債及八十三年中央政府重大交通建設公債確實係冷門債券，原確定判決僅以告訴人所提出系爭公債之交易情形，及判斷是否為冷門債券，未能綜合比較所有公債之交易狀況，顯有不當等語，聲請再審。經本院八十八年七月二十八日以八十八年度聲再字第二九八號裁定駁回其再審之聲請，有該裁定一件附卷為證，乃本案再審聲請人竟以同一理由，以：⒈ 李竹華 「聲明書」，⒉「一九九七債券利率走勢圖」，⒊八十六年二月至八十七年元月「債券營業金額統計表--買賣斷」為發見之新證據聲請再審，揆諸前揭規定，其此部分再審之聲請，自無理由。
三、復按事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該證據，事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見而言；若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。又，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限（最高法院二十八年度抗字第八號、四十九年度臺抗字第七二號判例參照）。本院八十八年度上易字第六九九號中華民國八十八年四月十四日確定判決係以：「㈠查無記名公債票券之買賣，依規定固然不需提出來源證明（即買賣成交單），但為顧及公司利益，避免以後有所糾葛，一般交易習慣，均要求賣方提出來源證明，且如息票被剪下，多不接受交易等情，業據證人 林惠秋 （建弘證券公司職員）、 孫立維 （京華證券公司證券組組長）、 高愛華 （統一證券公司職員）在原審結證屬實，且無記名債券買賣，在實務上證券商多會採⒈確認債票真偽及⒉查證來源合法性兩方面併同處理。而求證陌生客戶所持票券之正當性，應先了解客戶服務單位及估量該債券金額與其工作收入之相當性，尤其若知悉該個人係證券商同業或金融機構，則應進一與其服務單位聯繫，查證該票號債券有無盜失狀況，或聯繫同業、國庫單位與證券主管機關，求證該債券有無失竊協尋或掛失通報。另依店頭市場債券交易長久以來慣例，若有陌生個人突持鉅額且息票不完整之無記名公債要求承作買賣斷交易，同時無法提出與前手成交單據，或其提出之成交單據有問題時，證券商一般均會拒絕承作該買賣，以保障證券商自身權益及維擊市場交易秩序，並避免購入贓券衍生過失與日後交易糾紛，或防止歹徒藉此管道進行洗錢與犯罪之不法。故實務上鮮有證券商在無任何交易憑證且不詳加過問或查證來源下，逕憑對方以隱密不願曝光託詞，即買入陌生個人所提交來路不明無記名債券之情形。此亦有財團法人中華民國證券櫃台買賣中心八十七年十二月一日八七證櫃交字第三三九八八號函影本在卷可按。可見無記名債券個人間之買賣，仍以提出來源證明為一般交易之原則，被告 吳傳祖 、甲○○分別任職仁信證券公司及大信證券公司，且均從事債券買賣有年，對於上開市場交易習慣，自不能諉為不知。㈡查上開八十一年年度中央政府建設公債七張及八十三年度中央政府重大交通建設公債四張係李華竹任職萬通銀行因職務上所保管之物，民國八十六年八月二十八日，李華竹趁該銀行稽核人員盤點後，認有機可乘，予以擅自取出交與與被告甲○○俟機販售侵占等情，業據李華竹在偵查及原審審理中中坦承屬實，是上開債券並無前手之來源證明（即買賣成交單），迨無疑義。被告甲○○雖辯稱係李華竹稱其友人移民出國，委由伊脫售該債券，經伊查詢結果，無人願原意買受，又因李華竹稱其友人急欲脫售，為顧及風險，乃以四千七百五十萬元先予以買受云云；但查：⒈上開十一張債券，為政府公債，信用可靠，無貶損至面額以下之可能，其面額均為五百萬元，總金額高達五千五百萬元，其未領利息亦高達一百七十五萬九千一百五十三元；雖說該債券係李華竹所擅自取出欲行侵占脫售脫售，但該債券屬有價證券，僅票面金額及未領利息共高達五千六百七十五萬九千一百五十三元，另又有殖利率價差之獲利率，李華竹任職金融機構，所從事之職務，又與債券買賣有關，孰悉債券交易行情及殖利率之計算，亦即就該債券之如何脫售、獲利之如何計算，知之甚詳，且以其在外負債頗多，而其既萌不法意圖，利用職務之機會侵占該債券，甘冒刑事追訴之風險，是必期能高價出售，以舒其困，斷無可能以低於票面金額達七百五十萬元之低價脫售之理，參以該債券事後經以五千八百九十七萬一百零五元之價售與仁信證券公司，再以五千九百零一萬三千八百零五元售予華僑銀行及郵政儲金匯業局以觀，上開證券並非不易脫售，且利潤可觀，乃李華竹何竟願低價出售？而被告甲○○僅一轉介，即得從中淨賺將近一千萬元（九百七十九萬一千三百六十三元），獲利之高，尤屬可疑。⒉被告甲○○於本院審理中供承李華竹將本件公債囑其尋找買主脫售時曾稱如不能找到買主，就將公債交還與伊云云，稽其本意，係因公債之保管係李華竹之業務，被告甲○○如未能賣出，則交還李華竹放回該銀行之保管櫃內，神不知鬼不覺，如能脫售，則遂行其侵占之意圖，可見被告甲○○及李華竹係以該公債售出時，為其侵占之時；被告甲○○終於經由被告吳傳祖找到買主售出，是時與李華竹乃共同易持有為所有，侵占犯行於焉成立。被告甲○○雖辯稱公債係伊向李華竹所購得，似指其係故買贓物，但觀之甲○○受李華竹之囑脫售，即轉請吳傳祖尋覓買主，顯見其非故買贓物甚明；參以被告在法務調查局台北市調處所供伊係於八十六年九月十二日與被告吳傳祖敲定該債券成交價格（見偵查券第十二月背面），並於當日存入集保公司，再於同年月十五日以其個人名義將該債券售與仁信證券公司，益見李華竹與被告甲○○早有犯意之聯絡，在未覓得買主前，尚無將該債券侵占入己之決意，而係於覓得買主後始決議將該債券易持有為所，共同予以侵占入己，否則被告既謂該證券係李華竹之友人所託售，何不以該友人或李華竹為出賣人，竟以其本人為出賣人，而願承擔出賣人之責任？⒊被告甲○○另辯稱伊先行價購該債券，應有風險之負擔，故以低價賤買云云。但查被告甲○○在法務部調查局台北市調查處供承『今年八月二十八日：：李華竹當場拿了七張面額五百萬元的八十一年第五期政府無記名公債及四張面額五百萬元之重大交通建設甲類的公債給我，並聲稱係客戶急需要我脫手賣出，我當場應允並收下公債後向李華竹表示會尋找客戶賣出』、『我於九月十二日上午與仁信證券債券部吳傳祖敲定這批債券的成交價格為五千七百餘萬元：：』（見偵查卷第十二頁）等語；再參以上開債券買賣過程及款項交付過程觀之，被告甲○○並非先向李華竹買入該債券，然後再俟機尋求買主脫售，而係先聯絡被告吳傳祖，由吳傳祖覓妥不知情之華僑商業銀行及郵政儲金匯業局表示願意買受，三方議定價格之後，始將該債券售予吳傳祖所任職之仁信證券公司，再轉售予華僑商業銀行及郵政儲金匯業局，所得款項，亦係由仁信證券公司匯給被告甲○○，再交給李華竹。此有仁信證券公司之買進成交單、賣出成交單各二紙、櫃台買賣合併債券結算憑單暨交付清單四紙、及被告甲○○在世華聯合商業銀行之活期儲蓄存款存摺二本（均為影本）在卷按，是被告甲○○於本件交易，事前分文未付，何來分擔風險之餘地？所辯稱係伊向李華竹買受上開債券，因需分擔風險，始以低於票面金額予以買入云云，即無可採。⒋被告甲○○雖又辯稱該證券為冷門證券多家廠商多不願接受云云，但依告訴人萬通銀行所提出櫃台買賣中心每月公布之債券市場總成交金額以觀，自八十五年十二月至八十六年間，除八十三年中央政府重要交通建設公債票在八十六年六月無成交量外，其餘各月均有成交量，而八十六年九月，八十三年中央政府重大交通建設公債及八十一年中央政府建設公債之總成交量分別為二億五千餘萬元及二億六千餘萬元（見本院卷告訴人於八十八年三月二十九日所提證物證十）可見上開公債並非所謂冷門券，是以所辯該債券係冷門券，不易賣出，故而減價買受云云，亦非可取。⒌綜合上述，被告甲○○所辯各節，均無可採，事證明確，其犯行應堪認定。」為由，認再審聲請人與案外人李華竹共同犯有刑法第三百三十六條之業務侵占罪，有該確定判決影本附卷可參。次查：
㈠本件「證六」之「公債買進成交單」已在原確定判決審理中提出，並非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見之新證據。
㈡再審聲請人所提出「證四」財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心中華民國八十八
年五月十四日（八八）證櫃交字第一０三七三號函，僅在敘明：「依據現行櫃檯買賣證券相關法規，除受本中心指定報價之債券自營商針對指定債券期別於本中心之系統中負有報價義務外，並未規定證券商對於各期債券負有報價或應買應賣義務。」。再審聲請人另提出「證五」之「公債買進成交單」，係被告以前經手之他筆交易，與本案並不相關。均不足證明再審聲請人所辯：以八五折之四千七百五十萬元價額向李竹華買受乙節，合於常理而可採信，並不足以動搖原確定判決。
㈢侵占罪為即成犯，再審聲請人所提出「證七」之「附帶民事起訴狀」，係萬通銀
行就案外人李華竹侵占之公債券，對被告甲○○及案外人李華竹、仁信證券股份有限公司起訴，請求連帶賠償損害之訴狀，並不足證明再審聲請人甲○○與案外人李華竹無共同侵占之犯意聯絡，亦不足以動搖原確定判決。
㈣再審聲請人所提出之「證八」本院八十七年度上易字第八六七號判決之被告為李
華竹，本案原確定判決之被告則為再審聲請人甲○○，兩者並非同一案件。上開八十七年度上易字第八六七號判決雖有記載「本件並無任何積極證據證明被告有與案外人甲○○事前同謀，自不得僅以甲○○受被告之託代為售出無記名公債，並將得款代償被告之債權人，即遽認甲○○為同謀侵占，至甲○○有無涉犯其他罪責，乃別一問題」云云，然亦不足以拘束本案原確定判決關於被告甲○○係業務侵占罪共犯之認定。
㈤再審聲請人此部分再審之聲請亦無理由。
四、爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官鄭兆璋中華民國八十九年二月八日