臺灣高等法院88年度重上更㈡字第83號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈡字第83號民事判決

裁判日期：民國89年01月31日

裁判案由：損害賠償再審之訴

台灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈡字第八十三號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳淑真 律師被上訴人甲○○住台北市○○○路○○○巷○○號三樓訴訟代理人 黃璧川 律師右當事人間請求損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十二日臺灣臺北地方法院八十四年度再字第八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，請求改判台灣台北地方法院八十年度訴字第三三六四號民事確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：㈠上訴人之戶籍地雖係設於高雄市○○區○○○路廿二巷一號，但係居住於高雄市
○○○路○○○號，並以台北市○○○路○段○○○號九樓為連絡處所，為被上訴人所應知且能查知。況上訴人於台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一九一二四號檢察官八十年六月二十四日偵訊時，即當庭向檢察官陳明居所連絡處為台北市○○○路○段○○○號九樓，為被上訴人之媳婦即告訴代理人 林陳秀美 同時出庭所明知，依八十年六月廿四日台灣台北地方法院檢察署點名單所載，上訴人之地址下雖加註未到，但已將未到之未字刪除，上訴人並無未到庭之情事，且起訴書送達證書亦係向台北市○○○路○段○○○號九樓為送達，業可證上訴人之居所甚為清楚。
㈡又前述據以為裁判之七十九年偵字第一九一二四號起訴書，業經鈞院八十二年度
上易字第四二九三號刑事判決確定無罪在案。應有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款所定再審之理由。最高法院四十三年台上字第七八０號判例，雖謂檢察官之起訴書並非裁判，然該判例於法理上顯然可議。且係立法之疏漏，況檢察官之起訴書，性質上應係屬行政機關之處分。
㈢台灣台北地方法院八十年訴字第三三六四號民事判決，係依被上訴人所提之台灣
台北地方法院檢察署七十九年偵字第一九一二四號起訴事實為惟一基礎，即未自行調查證據認定事實而為判斷。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：㈠雖被上訴人曾稱八十四年七月間至高雄找過上訴人，惟並未稱係於八十四年七月
二十二日找上訴人，則上訴人主張其於八十四年七月二十二日始知悉有原確定判決，仍應負舉證責任，否則其提起本件再審之訴不合法。
㈡上訴人於檢察官偵查時，陳述其地址為高雄市○○○路○○○巷○號，檢察官起
訴書所載地址亦同，而上訴人復未將地址變更情形告知被上訴人，被上訴人並不知悉上訴人之真正住居所。且上訴人已自承其戶籍地雖設於高雄市○○區○○○路廿二巷一號，但其實際上係居住於高雄市○○○路○○○號在卷。則上訴人之送達住居所，即為上述二址，並非其所爭執之連絡處所台北市○○○路○段○○○號九樓。況上訴人於偵查中一再變更居住地，被上訴人均無從閱卷得知上訴人之最新居住地。
㈢台灣台北地方法院八十年訴字第三三六四號民事判決，係依調查證據所得之心證
，而為判決。並非以台灣台北地方法院檢察署七十九年偵字第一九一二四號起訴書為惟一基礎。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十年訴字第三三六四號民事卷及台灣台北地方法院檢察署七十九年偵字第一九一二四號偵查卷。
理由
一、按再審之訴，應於三十日內之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。經查本件再審前訴訟程序，乃被上訴人於八十年間向上訴人提起損害賠償訴訟，經原法院以八十年訴字第三三六四號損害賠償事件受理，訴訟進行中，因上訴人住所遷移不明，原法院依被上訴人之聲請將言詞辯論期日通知書公示送達，八十一年三月二日言詞辯論期日上訴人未到場，原法院依被上訴人之聲請一造辯論而為判決，並將應送達予上訴人之判決書公示送達，該判決於八十一年四月間確定等情，業經本院調閱該民事卷宗屬實。上訴人主張伊係八十四年七月二十二日始知悉民事判決之事(見原法院卷第八頁)，被上訴人亦自承伊係在八十四年七月間，即天氣較熱時，找上訴人要錢，上訴人稱伊未收受民事訴訟文書，不知有民事事件在法院繫屬中，且刑事判決無罪，故無賠償義務等語（見原法院卷第二二頁），則上訴人主張再審理由知悉在後，自八十四年七月二十二日起算，迄八十四年八月十九日提起再審之訴，未逾三十日不變期間等情，尚堪採信。
二、上訴人起訴主張：伊戶籍雖設於高雄市○○區○○○路○○○巷○號，實際常居於高雄市○○○路○○○號，此為被上訴人所應知、能查知之事。且被上訴人前以伊向訴外人 林茂榮 故買侵占所得之股票為由，提出刑事告訴，台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官於八十年六月二十四日偵查時，伊當庭陳明連絡處為台北市○○○路○段○○○號九樓，被上訴人委任之代理人林陳秀美亦出庭應訊，耳聞其事。詎被上訴人嗣以台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號起訴書為據，主張伊故買贓物，提起侵權行為損害賠償之訴，台灣台北地方法院
(下稱台北地院）逕以伊住居所不明，依被上訴人聲請而為一造辯論，以八十年訴字第三三六四號判決(下稱原確定判決)，命伊賠償一千萬元及利息。被上訴人知悉伊之住居所指為所在不明，上述故買贓物之起訴事實，復經刑事法院判決伊無罪確定，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款、第十一款規定，提起再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決。
三、被上訴人則以：伊確實不知上訴人真正之住居所，亦不知上訴人變更其處所，自無知其住居所而故意指為所在不明之情形。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款所稱之「其他裁判」，係指民事或刑事以外之裁判而言，如行政法院之裁判是，檢察官之起訴書，顯非裁判，自不包括在內，業經最高法院四十三年台上字第七八０號著有判例，且為學者之通說。故上訴人以台北地檢署之起訴書所載犯罪事實，業經一、二審判決無罪確定據為再審理由，於法顯屬無據等語，資為抗辯。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」，須當事人在主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而矇請公示送達者，始足當之。此所謂「明知」，係指直接故意而言。準此，當事人若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，即不在該條款適用之列(最高法院八十年台上字第九九三號判決參照)。上訴人主張伊戶籍雖設於高雄市○○區○○○路○○○巷○號，實際常居於高雄市○○○路○○○號，連絡處為台北市○○○路○段○○○號九樓，此為被上訴人所應知、能查知之事，竟以伊住居所不明，而為一造辯論判決，原確定判決有上開再審事由云云，惟查：
㈠台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號上訴人等所涉侵占、贓物案件，檢察官
於七十九年十二月十八日第一次偵查時，上訴人自陳地址為「高雄市○○區○○○路○○○巷○號」，並表示「我原是（台北市○○○路）遠東證券公司董事長，已於三、四月前去辭。」等情，有同日訊問筆錄可稽（同偵查卷第一卷第三十六頁正、反面），嗣台北地檢署檢察官以故買贓物罪嫌，將上訴人提起公訴後，台北地院八十一年易字第八九五二號刑案審理時，將八十二年一月十二日上午十時五十分開庭傳票，郵寄高雄市○○○路○○○號，惟因「無此人」，致遭退回傳票等情，亦有台北地院送達不到之公文封及原傳票附於刑事卷可考（同刑事卷第二十六、二十七頁）。而台北地院於審理本件即八十年訴字第三三六四號民事損害賠償事件時，依上訴人之前述位高雄市○○區○○○路○○○巷○號戶籍地址，送達通知於八十一年一月六日開庭，因「遷（移）」致遭退回等情，亦有上訴人之戶籍謄本、送達通知書附於同卷內可參，則上訴人所稱彼實際居住於高雄市○○○路○○○號乙節，遽難採信，被上訴人所辯伊不知上訴人實際住居所，應堪採信。
㈡上訴人雖於前揭偵查案件七十九年十二月十八日第一次開庭時，陳明其地址為高
雄市○○區○○○路○○○巷○號，詎於同年月二十日提出答辯狀時，則載明其住居所為高雄市○○○路七十八之一號；即其委請之 吳光明 律師於八十年一月十七日呈報有關證物，所載之地址亦同上載。惟因上訴人地址變更，檢察官再於八十年二月五日及四月十一日、十八日通知開庭時，遂郵寄台北市○○○路○段○○○號十樓吳光明律師代轉，詎於八十年四月十日，上訴人提出聲請狀，聲請延後開庭，其所書地址即更為台北市○○○路○段○○○號九樓，並指定同址之林鼎翔為送達代收人等情亦有各該次訊問筆錄、答辯狀、呈報狀、檢方點名單、聲請狀等為憑（同偵查卷第一卷第三十六、四十五、八十九、九十三、一二四、一
二七、一三八頁參看）。上訴人之居住所，一再更改，且偵查不公開，被上訴人無由閱卷知悉上訴人之最新居住所。是上訴人指被上訴人知其變更住址，而故意指為不明以為送達云云，即無足採。
㈢上訴人雖稱檢察官於八十年六月二十四日開偵查庭時，當庭告知台北市○○○路
○段○○○號九樓為連絡處，被上訴人委任其媳林陳秀美出庭，親聞其事，被上訴人顯然知悉上訴人連絡地云云，並提出同日點名單乙紙以佐其說，然依該點名單所示（見同偵查卷二卷五一頁），檢察官批示被告林茂榮「交保新台幣叁拾萬元、（李）進誠，６、２４」，其字跡端正，黑色筆跡較粗，顏色較深（黑），而當事人（被告）、辯護人、證人之姓名、地址，其字跡稍草，黑字筆跡顏色較淺，與檢察官批示者，迥然不同，與訊問筆跡所書字跡相同，則有關上訴人（被告 游瑞德 ）之姓名、地址，係書記官所書，非檢察官所為，應堪認定。再觀同日訊問筆錄，其上無任何有關變更住居所之記載，則上訴人所言當庭告知檢察官其連絡處，洵非無疑。又觀點名單內載明證人 林敏極 、 宋茂榕 均未到庭，無從陳述其地址，惟點名單上卻有其地址，經比對更前次即同年月十三日之點名單及訊問筆錄（見同卷二七、三一頁）上所載，當日僅有被上訴人之代理人林陳秀美及林茂榮等二人到庭，檢察官諭知收押林茂榮，並諭知「改六月二十四日上午十點傳被告乙○○、通知辯護人、傳證人林敏極、宋茂榕」，各關係人地址俱未記明，惟嗣於六月二十四日庭期林陳秀美仍到庭應訊，而證人林敏極、宋茂榕二人並未到庭，惟仍於前述六月二十四日點名單上註記其住址，足見該點名單係書記官承檢察官之命，逕依卷內資料，予以填載，上訴人所陳係伊當庭告知之地址，被上訴人知悉上訴人之新址云云，殊嫌無據。
㈣檢察官於同年七月十八日偵查終結，將上訴人依故買贓物罪提起公訴，起訴書所
載地址為高雄市○○○路○○○巷○號之戶籍地，被上訴人係於同年八月十六日收受起訴書，此有台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號起訴書及送達證書為證（同偵查卷第二卷第九十七頁），惟刑事案件係迄八十一年十一月二十七日，始經檢方起訴移送台北地院，則被上訴人如欲以被害人身分聲請閱卷，知悉上訴人是否遷移新址，亦已是八十一年十一月二十七日以後之情事，惟被上訴人則係在上訴人所涉刑事案起訴之前即八十年十二月六日，即以上訴人戶籍地提起本件損害賠償民事訴訟，斯時自難強求被上訴人應已知悉上訴人之新址所在，是被上訴人於該民事案件中因上訴人經合法送達不到，乃聲請法院為公示送達，經一造辯論而為判決，並無違誤。
㈤由上可知，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所規定之再審理由，即無可採。
五、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，必須變更前之裁判或行政處分，經前訴訟程序採為判決基礎者，始有適用。如確定判決僅係採用該變更前之裁判或行政處分之資料，由法院自行調查證據認定事實而為判斷者，自無本款規定之適用(最高法院六十三年台上字第二三一二號判例參照)。
本件上訴人主張前訴訟程序係以台北地檢署七十九年偵字第一九一二四號起訴書為判決基礎，嗣該起訴事實，經本院八十二年度上易字第四二九三號刑事判決確定無罪在案，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款再審事由云云，固據提出起訴書、判決書為證(見原法院卷第九至十四頁)。惟查，本件前訴訟程序即台灣台北地方法院八十年訴字第三三六四號民事事件，承辦法官於判決前調取台北地檢署七十九年度偵字第一九一二四號偵查卷宗，有原法院承辦法官八十一年一月十四日民事案件審理單可稽，業經本院調取該卷查明屬實。且前訴訟程序確定判決書得心證理由載明「原告主張之事實，已據其提出與所述相符之冠軍證券公司發起人名冊及股東名冊及起訴書各一份為證。經核閱台灣台北地方法院檢察署七十九年偵字第一九一二四號卷宗及證物相符」等語，本件承辦法官既有調取上開偵查卷宗，復於判決理由載明已核閱該卷宗及證物，顯見前訴訟程序確定判決係採用台北地檢署七十九年度偵字第一九一二四號偵查卷宗之資料，由法院自行核閱卷宗及證物認定事實而為判斷，並非以前開檢察官起訴書為其判決之惟一基礎，依前揭說明，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款規定之適用。
六、綜上所述，台北地院八十年訴字第三三六四號確定判決，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款及第十一款之情事，從而，上訴人提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，為無理由，不應准許。原審以上訴人之請求為不合法，駁回本件再審之訴，其理由雖有不當，其結論並無二致，原判決仍應予維持。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年二月二日
書記官林明輝