裁判字號：最高法院96年台上字第740號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一七０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度核退偵字第五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品（量處有期徒刑十二年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄記載：「民國九十二年九月十五日某時、同年九月十六日某時、同年十月十一日某時及同年十月二十日某時， 林元千 分別撥打上開 朱寶永 所有……行動電話號碼，向朱寶永聯絡購買海洛因事宜，分別由甲○○及朱寶永接聽電話並與林元千談妥購買毒品之數量、價金及交易之地點後，即由朱寶永、甲○○至高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小旁、台南縣龍崎鄉等地完成毒品交易四次」等情，亦即認證人林元千係與上訴人及朱寶永二人談妥購買毒品海洛因之數量、價金及交易之地點，並由上訴人及朱寶永二人至阿蓮鄉阿蓮國小旁等地與林元千完成海洛因交易。但理由欄卻引用林元千於台灣高雄地方法院九十三年度訴字第三二五二號朱寶永等違反毒品危害防制條例案件審理時所陳﹕「……我都是打他（指朱寶永）的行動電話跟他聯絡，毒品都是朱寶永拿給我……所買毒品是海洛因……都是他（指朱寶永）一人拿過來……」等語資為判決之部分證據（見原判決第十二頁第二十二行至第十三頁第四行），關於林元千與上訴人及朱寶永於電話中談妥交易後究由上訴人、朱寶永二人抑僅朱寶永一人送交毒品海洛因予林元千，完成交易，事實之記載與理由之敘述不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、刑事訴訟法第二百十二條規定：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」，故「勘驗」乃法院或檢察官調查證據職權之一，僅法官及檢察官得以行之，法官助理並無此項權限。又勘驗之實施，在於蒐集證據。故法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第二百十九條、第一百五十條第三項規定甚明。此為事實審法院實施勘驗時所應踐行之方法及程序，俾當事人及辯護人能在場為必要之陳述及主張，以期發現真實及維護被告應有之基本訴訟權。原判決認定上訴人有本件犯行，係以上訴人於警詢中之供述筆錄，為其主要論據之一，其理由欄並援引原審勘驗上訴人之警詢錄音帶結果，據以說明上訴人及辯護人辯陳上訴人在警詢之自白係其在意識不清中所為，且警詢筆錄所載與錄音內容亦不相符合等語，不足採信（原判決第四頁第十九行至第五頁第二十一行、第七頁末二行至第九頁第四行）。然稽諸卷附原審於九十五年十月十二日上午十時行準備程序期日之報到單及上開勘驗筆錄之記載，該勘驗筆錄僅係由法官助理於對上訴人之警詢筆錄及該警詢錄音帶內容實施勘驗後所製作者，且未通知檢察官、上訴人及辯護人到場為必要之陳述及主張（見原審卷第四十三頁、第五十六頁至第五十九頁），依上揭說明，原審所踐行之訴訟程序於法自有違誤，乃原判決竟仍採前開勘驗筆錄資為認定上訴人有本件犯行之依據，亦難認為適法。㈢、依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人必須係於審判中有該條所列因死亡，或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，或因故喪失記憶、陳述能力，或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形，而其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，「經證明」具有特別可信性及必要性者，始例外認其具有證據能力。原判決以證人 卓三增 已於九十三年四月九日死亡，致無法傳喚到庭作證，經斟酌該證人警詢中所述係出於其自由意志，製作筆錄之員警亦未以強暴、脅迫或其他不正方法為之，有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要等理由，據謂卓三增於警詢所述應有證據能力（見原判決第六頁第十六行至第二十二行），然其就如何已足證明卓三增警詢中所述係出於其自由意志及製作該警詢筆錄之員警未以不正方法為之等情，理內內卻未進一步敘明其所憑之證據，遽行論斷，自嫌理由不備。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十三日
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