裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第337號刑事判決
裁判日期：民國97年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第337號上訴人即被告甲○○
（現另案於國防部臺南監獄執行中）指定辯護人 蘇俊誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第853號中華民國95年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第53號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21493號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下；
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因拾伍小包（含包裝袋，驗餘合計淨重貳點玖陸公克、空包裝重肆點陸捌公克）沒收銷燬；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收；未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（均含SIM卡）及車牌號碼000-
000號機車壹輛均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；與 朱寶永 共同販賣毒品所得財物計新台幣貳萬參仟元（含扣案之現金新台幣壹萬壹仟元），均連帶沒收，其中未扣案之新台幣壹萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎其竟為獲取毒品海洛因供己免費施用作為報酬，而與朱寶永﹙業經本院以96年度上更㈡字第44號判處有期徒刑14年）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，推由朱寶永負責販入第一級毒品海洛因，甲○○則分擔接聽購毒者來電、交付第一級毒品海洛因給購毒者、收取買賣價金及提供其父親 王添福 所有車牌號碼00-0000號自小客車為交通工具等事宜，而共同連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
（一）於92年9月間某日、92年10月間某日及92年10月28日，由綽號「 阿三 」之 卓三增 （已於93年4月9日死亡）撥打朱寶永（綽號 永仔 ）所有之0000000000號行動電話，由朱寶永或甲○○接聽，雙方於電話中談妥買賣毒品海洛因之數量、價金及地點後，再由甲○○將所要販賣之毒品海洛因攜往約定之地點即高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號福德祠旁交貨。渠等以此方式連續販賣金額分別為新台幣﹙下同﹚2,000元、3,000元及5,000元之第一級毒品海洛因各1小包給卓三增共3次，所得共計10,000元。
（二）於92年10月19日及之後某日， 葉旭昭 撥打朱寶永所有之0000000000號或0000000000號行動電話，雙方並於電話中談妥買賣海洛因之數量、價金及交易地點後，再由朱寶永駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載有共同犯意聯絡之甲○○，共同前往臺南縣龍崎鄉，由甲○○交付毒品海洛因給葉旭昭，以此方式連續販賣金額各為1,000元之第一級毒品海洛因1小包給葉旭昭共2次，所得共計2,000元。
（三）於92年11月4日上午10時許，卓三增又以上揭方式撥打朱寶永所有之0000000000號行動電話，向朱寶永購買價金11,000元之毒品海洛因1小包（重約5分），雙方約定交易時間及地點後，朱寶永即將0000000000號行動電話交給甲○○，並交待甲○○於卓三增撥打該電話時，將卓三增所欲購買重約5分之海洛因交給卓三增，並向卓三增收取11,000元價金。嗣於該日上午某時，卓三增撥打0000000000號與甲○○聯絡後，甲○○遂騎乘朱寶永所有之車牌號碼000-000號機車攜帶海洛因，前往約定之高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號福德祠旁，隨即進入卓三增所駕駛其母親 卓蔡碧 所有車牌號碼00-0000號自小客車內，將重約5分之海洛因交給卓三增，並收取價金11,000元。完成交易後，卓三增見有車輛攔檢，乃駕車衝撞逃逸，甲○○則乘機下車逃離現場，並將其所攜帶剩餘之海洛因15小包及注射針筒1支丟棄在地，旋為警追躡當場逮捕，並查扣丟棄於地上之第一級毒品海洛因15小包（驗餘合計淨重
2.96公克、包裝重4.68公克），及在甲○○身上扣得上開販毒所得11,000元及朱寶永所有供販賣毒品聯絡所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），另扣得與本案販賣毒品無關之0000000000號行動電話1支及注射針筒1支。朱寶永與甲○○以上揭方式販賣毒品海洛因所得共計23,000元。
二、案經台南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人甲○○於92年11月4日警詢中之陳述無證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告甲○○、辯護人於本院審理時辯稱：被告警詢之陳述，係在意識不清下所為之陳述，且警詢筆錄與法院勘驗警詢錄音帶有諸多不符之處，被告之警詢筆錄應無證據能力云云。經查：
（一）經本院本審勘驗上訴人甲○○92年11月4日之警詢錄音帶結果為：「製作筆錄過程中，（錄影光碟播放時所顯示之時間）35分8秒時，現場卻有人說：『你（甲○○）站起來、站起來』，之後甲○○因而站立應訊；38分至39分之間，現場又有人對甲○○稱：『你在說什麼，對你太好是不是』等語，43分22秒，甲○○由警員帶離訊問處所，於45分22秒再度由警員帶入訊問之辦公室，至50分29秒甲○○始坐下應訊」，此有本院97年3月11日準備程序勘驗之筆錄可憑，該次警詢過程既有上開瑕疵，其陳述之正確性非無受影響之可能，即難認有何特別可信之情況，甲○○於該次警詢之陳述，自無證據能力。又同日17時25分製作上開第一次警詢後，同日18時20分即繼續製作甲○○之第二次警詢筆錄，甲○○於第二次警詢所為之陳述，自仍受上開瑕疵之影響，固亦不得作為認定上訴人犯罪事實之證據，應認亦無證據能力。
二、上訴人甲○○於92年11月4日偵查中之陳述有證據能力：檢察官偵查中對被告之訊問，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且亦無證據證明上訴人於92年11月4日偵查中所為之陳述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為，是應認上訴人於92年11月4日偵查中所為之陳述具有證據能力。
三、上訴人甲○○於93年7月15日警詢中之陳述有證據能力：上訴人甲○○於93年7月15日警詢筆錄，是在高雄看守所製作，非在警局所製作，此有該次警訊筆錄所載之製作地點可稽，又上訴人甲○○對該次在高雄看守所製作之警訊筆錄並未爭執，應是在其自由意志下所為，應認此部分上訴人甲○○之警訊筆錄有證據能力。
四、證人 林元千 、葉旭昭於偵查中所為之陳述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。證人林元千、葉旭昭於檢察官偵查時所為陳述，業經渠等於供前具結，有證人結文2紙附卷可稽（見偵㈢卷第41、44頁），且渠等於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，是證人林元千、葉旭昭於偵查中之陳述自具有證據能力。
五、證人林元千、葉旭昭於警詢中所為之陳述無證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
（二）上訴人甲○○及辯護人既爭執證人林元千、葉旭昭警詢陳述之證據能力，且證人林元千、葉旭昭於警詢中所為之陳述，與渠等於原審93年度訴字第3252號案件審理時證述情節相同（見93年度訴字第3252號卷第175至184頁），即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人林元千、葉旭昭於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。
六、證人卓三增於警詢中所為之陳述有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。
（二）證人卓三增已於93年4月9日死亡，有個人資料查詢結果單1紙在卷可按（見93年度訴字第3252號卷第132頁），致無法傳喚到庭作證，審酌證人卓三增於警詢中所述各情，係其主動到案說明（見警㈢卷第23頁），距上訴人甲○○犯罪時點尚近，且係出於自由意志而為陳述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人卓三增於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，自有證據能力。
七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及上訴人於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及上訴人甲○○對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有與朱寶永共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲之毒品海洛因是朱寶永與卓三增共同出資購買以供吸食之用，朱寶永外出留下行動電話及毒品託我交給卓三增，我未向卓三增收取11,000元，並無販賣毒品海洛因給卓三增，且我亦未販賣毒品海洛因給葉旭昭云云。惟查：
（一）上訴人甲○○於上揭事實欄所示時、地，與朱寶永共同販賣毒品海洛因給卓三增共4次（含先前3次及最後為警查獲之該次共4次）等事實，已據上訴人於92年11月4日為警查獲當日於移送檢察官偵訊時復坦承：「是朱寶永託我送毒品給買主，他會拿毒品免費供我使用，今天（92年11月4日）所施用之毒品是運送毒品之代價，警詢所述替朱寶永運送毒品4次是真實，朱寶永都叫我拿給卓三增，他叫我賣多少，我就收多少錢；4次之毒品我都是交給卓三增，今天賣11,000元，之前賣2,000、3,000、5,000元都是我親手交給卓三增，交易方式是卓三增會打電話給朱寶永，朱寶永再叫我運送毒品給卓三增」等語不諱（見92年11月4日偵查筆錄偵㈡卷第12、13頁）。
（二）證人卓三增於92年12月6日警詢中陳稱：「我當日（92年11月4日）是以家中電話打給綽號『永仔』之男子想購買毒品海洛因，現在電話已忘了，我之前向他購買毒品海洛因都是打0000000000電話聯絡。相片內之甲○○確實是92年11月4日上午在高雄縣○○鄉○○路303之1號（福德祠旁）販賣海洛因給我的人沒有錯，我當時以11,000元購買海洛因毒品（數量計重5分），毒品均已吸食完畢，我購買毒品前後約4、5次，最後1次是92年11月4日警方查獲甲○○這一次，警方查獲前約一星期也有購買毒品海洛因，數量我已記不起來，我只知道每次購買金錢為2,00
0元、3,000元、5,000元、11,000元不一之金額，數量我知道11,000元重量是5分，其他金額我就不知道詳細重量，每次交易地點均是在高雄縣○○鄉○○路303之1號（福德祠旁）」等語甚詳（見偵㈥卷第25至27頁）。卓三增於92年12月30日警詢時亦陳稱：「我所施用之毒品都是向一名綽號『永仔』購買，我都先用電話與綽號『永仔』男子聯絡交易地點及要購買之數量，再進行交易。我向綽號『永仔』購買毒品很多次，交易地點有在高雄縣 阿蓮 鄉，最後一次是在92年11月4日早上11時許，在高雄縣阿蓮鄉土地公廟前。我有持用我的0000000000號行動電話打給綽號『永仔』要購買海洛因毒品，電話由綽號『 廷華 』所接聽，我向綽號『永仔』購買一級毒品海洛因也是由綽號『廷華』送來給我的」等語明確（見警㈡卷第20、21頁）。
（三）台南縣警察局警員於92年11月4日，在高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號福德祠旁，當場查獲上訴人甲○○，並扣得白色粉末15小包，另於上訴人身上扣得現金11,000元及0000000000號行動電話1支等情，為上訴人於原審及本院審理時所是認，並有台南縣警察局扣押書1份在卷可證（見警㈠卷第22頁）；而上開扣案白色粉末送驗結果，該白色粉末15小包確為第一級毒品海洛因無訛（驗後合計淨重2.96公克，包裝重4.68公克），此有法務部調查局92年12月25日調科壹字第220016327號鑑定通知書影本1紙在卷可稽（見原審㈠卷第207頁），復有通訊監察書2份、收音通聯表1份及監聽電話譯文表1份在卷（見警㈡卷第33頁至第45頁），足以佐證卓三增確有以電話聯絡方式向朱寶永購買毒品海洛因之事實。
（四）上訴人甲○○於本院審判中雖翻異其詞，辯稱：查獲之毒品海洛因是朱寶永與卓三增共同出資購買以供吸食之用，朱寶永外出留下行動電話及毒品託我交給卓三增，並非販賣云云。惟上訴人甲○○與朱寶永係朋友關係，亦無恩怨等情，業據證人朱寶永於原審審理時陳明，並經上訴人甲○○自承在卷（見原審卷㈠第182、183、200頁），則衡諸常情，上訴人甲○○自無虛詞欲陷己罪及誣陷朱寶永之可能，而上訴人甲○○就其與共犯朱寶永共同販賣交付海洛因給卓三增之時間、地點、價格、聯絡交易之方式等相關細節，業據上訴人甲○○於偵查中供述十分詳細明確，經核亦與證人卓三增上揭指述情節大致相符， 益徵 上訴人甲○○上揭於偵查中之自白，確與事實相符。再者，上訴人甲○○上開所辯，亦與證人即共犯朱寶永於原審審理時結證稱：沒有與卓三增共同合資購買毒品等語（見原審㈠卷第178頁）不相符合，顯見上訴人甲○○上開所辯，為飾卸之詞，自不足採。
（五）證人葉旭昭於原審審理時證稱：「我在跟朱寶永購買毒品時看過被告在朱寶永車上，因而認識被告。我用家中電話00-0000000號及手機0000000000號與朱寶永聯絡，交付毒品海洛因時，有時候是朱寶永1人，有時候是朱寶永、被告及一個女生（按該名女生即 陸雅蘭 ，業經判決無罪確定），跟朱寶永購買毒品多次，確實次數我忘了，有多次看到被告、朱寶永及一個女生在現場，約有4、5次。在警詢中說向朱寶永買過很多次，每次毒品交易金額1,000、3,000、5,000元不等，地點在台南縣龍崎、田中變電所附近、高雄縣阿蓮鄉土地公廟旁等地點交易，接電話者通常是陸雅蘭或者 永哥 及被告不一定，講完電話就到約定時、地交易等情均係實在，交易次數差不多約10次。我打電話去的時候，都有不同之聲音，被告也有接過電話，交易毒品時3個人有共同開豐田的車子來，我與朱寶永在車窗旁邊交易毒品時，被告在車上應該可以看得到，印象中都是朱寶永開車，被告沒有單獨送毒品來過」等語（見原審卷第184至191頁）。葉旭昭於原審法院另案之93年度訴字第3252號案件中則證稱：「我向朱寶永購買毒品，大概是自92年9月份開始，直到10月、11月左右，有時2、3天，有時約隔1個星期，每次買2,000、3,000，5,000、6,000元不一定，最少2,000、3,000元，最多5,000、6,000元，在關廟鄉變電所、台南縣龍崎、阿蓮鄉的一間小廟（土地公廟）交易，交易次數應該總共約10次。交易毒品時，我打朱寶永的行動電話給朱寶永，號碼忘記了，我向朱寶永所購買的毒品是海洛因，在向朱寶永購買毒品時，有看見被告與朱寶永在一起，他們是坐同一部車來，是朱寶永開車，我走到門旁，朱寶永就把毒品給我，我就把錢交給朱寶永」等語（見93年度訴字第3252號卷第
175至181頁）。葉旭昭於檢察官偵查中則結證稱：「0000000000號行動電話是我使用，00-0000000號是我家電話，曾用上開電話撥打0000000000、0000000000號，向朱寶永購買毒品海洛因，時間約1、2個月，都是我打電話跟他聯絡，買了很多次，差不多10次，每次3,000、5,000元不等，我打電話去3個人都有接過電話，在台南縣龍崎變電所附近及高雄縣阿蓮鄉交付毒品海洛因給我」等語（見偵㈢卷第39、40頁）。
（六）按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本案綜觀證人葉旭昭之供述，其就歷次向共同被告朱寶永購買海洛因之時間、次數、金額及地點之方式，前後供述雖然略有歧異，然此應係因時間經過致其等記憶模糊等情所致，自難僅依此情遽認其全部之供述均不可採，而依其上揭供述意旨，就上訴人與朱寶永確曾販賣海洛因給證人葉旭昭之基本事實並無二致。審酌證人葉旭昭於檢察官偵訊、原審審理及原審法院另案之93年度訴字第3252號案件審理時雖證稱：見過被告與朱寶永共同前往台南縣龍崎、田中變電所附近、高雄縣阿蓮鄉土地公廟旁等地點交易，且交易次數約10次等語，然除證人葉旭昭上開證述外，並無其他事證可資佐憑，且本案經臺灣台南地方法院檢察署自92年9月12日起至92年11月6日止核發通訊監察書，然觀卷附放音通聯表、監聽譯文，證人葉旭昭僅有於92年10月19日以其家中00-0000000號電話撥打朱寶永0000000000號行動電話洽談購買毒品事宜，有通訊監察書2份、放音通聯表、電話譯文表各1份在卷可稽（見警㈡卷第33至45頁），其餘則未見渠等有電話通訊及洽談購買毒品之紀錄，是自以上開放音通聯表、監聽譯文較為可信，另佐以上訴人甲○○於93年7月15日警詢時亦供稱：我和綽號「永仔」男子是朋友，我會開車去找「永仔」，「永仔」會向我借汽車出去，「永仔」沒空時會託我將毒品送去指定地點交易，把毒品交給葉旭昭。葉旭昭要交易毒品時會先與綽號「永仔」聯絡交易地點，「永仔」會託我將毒品送去交易地點；葉旭昭交易地點在龍崎，有2次，地點、時間我不記得等語（見93年7月15日警詢筆錄，即警㈡卷第1、2頁），復參酌證人葉旭昭於原審審理時上開所證述買賣毒品交易最低金額為1,000元等情，而認定上訴人甲○○與朱寶永於92年10月19日及之後某日，在台南縣龍崎販賣第一級毒品各1,000元（此部分確實金額不明，採最有利於上訴人甲○○之金額）給葉旭昭共2次。因上訴人甲○○於93年7月15日警詢時已坦承：「永仔」（即朱寶永）沒空時會託我將毒品送去指定地點交易，把毒品交給葉旭昭，葉旭昭要交易毒品時會先與綽號「永仔」聯絡交易地點，「永仔」會託我將毒品送去交易地點，葉旭昭交易地點在龍崎，有2次等語，足見上訴人甲○○有與朱寶永共同販賣海洛因予葉旭昭有2次，從而上訴人甲○○有與朱寶永共同販賣海洛因給葉旭昭之行為，由上訴人甲○○分擔交付毒品之行為至明，上訴人甲○○嗣後翻異辯稱：從來沒有販賣海洛因給葉旭昭云云，不足採信。而購買者葉旭昭於原審所稱：是朱寶永交付毒品等語，應係日久淡忘所致，尚不足為上訴人甲○○有利之認定。
（七）證人卓三增確曾因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣高等法院臺南分院以80年度上訴字第1438號判處有期徒刑3年6月確定，復因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺南地方法院以81年度訴字第697號判處有期徒刑3年10月確定，2罪接續執行，至91年10月13日始假釋保護管束期滿；又證人葉旭昭亦因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1761號裁定送強制戒治，復因施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第1009號裁定送強制戒治，並經該院以91年度訴字第681號判處有期徒刑10月確定，以93年度訴字第46號判處有期徒刑11月確定，以95年度訴字第699號判處有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院臺南分院及最高法院駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑；益徵證人卓三增、葉旭昭確均染有施用第一級毒品海洛因之惡習，其等有向上訴人甲○○及共犯朱寶永購買第一級毒品海洛因施用，應屬實情。
（八）參以非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再佐以證人卓三增、葉旭昭與上訴人甲○○及共犯朱寶永之間並無持別深厚之情誼，則上訴人及共犯朱寶永豈有平白無償或以同一價格轉讓毒品海洛因予證人卓三增、葉旭昭施用，而使自己於代為購毒或事後交付毒品之際，陷於遭警查緝法辦之風險，是上訴人甲○○及共犯朱寶永主觀上確有營利之意圖，亦堪認定。
綜上所述，因上訴人甲○○於92年11月4日偵查時坦承有販賣海洛因予卓三增，上訴人甲○○於93年7月15日在高雄看守所製作之警訊筆錄亦坦承有受綽號「永仔」（按即共犯朱寶永）之託將毒品送去交易地點交給卓三增及葉旭昭，足證上訴人甲○○亦確有因交易而交付毒品海洛因予葉旭昭，上訴人甲○○與共犯朱寶永確有共同販賣第一級毒品海洛因之行為，事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及販賣，是核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。上訴人甲○○持有第一級毒品海洛因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。上訴人甲○○與朱寶永就上開販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。上訴人甲○○上開6次販賣第一級毒品海洛因之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，依法加重其刑。上訴人甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，上訴人甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又移送併辦之上訴人甲○○上述販賣毒品海洛因給葉旭昭之犯行（即事實欄㈡部分），雖未據起訴，惟此部分與已經起訴之販賣第一級毒品海洛因犯行有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。上訴人甲○○所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，上訴人因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象僅有卓三增、葉旭昭2人，該2人購入後亦僅供己施用，未轉售他人，造成更大之危害，且上訴人甲○○每次販毒所得僅1,000元至11,000元不等，合計僅23,000元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第
59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，此部分尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。又上訴人甲○○所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利上訴人甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於上訴人甲○○之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈤參照）。至刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，共犯部分以新法對行為人有利。惟經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利上訴人甲○○之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段適用刑法修正前之規定。
三、原審予以論科，固非無見。惟查：（一）上訴人甲○○販賣毒品海洛因之對象限於卓三增、葉旭昭，販賣毒品所得共計為23,000元，原判決認定上訴人甲○○尚販賣毒品海洛因予林元千，販賣毒品所得共計為28,000元，尚有未洽（詳後述）。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。上訴人甲○○及共犯朱寶永係以朱寶永所有之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）與卓三增、葉旭昭聯絡販賣毒品事宜，上開0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號均係向和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）所申請，而和信公司用戶申請門號後所取得之SIM卡，即屬客戶所有等情，業據和信公司函覆綦詳，此有行動電話門號配置表及和信公司95年3月9日和信（業服）字第09520201937號函各1紙在卷可稽（見本院上更㈠卷第128、129頁），是0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）即屬共犯朱寶永所有供其與甲○○共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）宣告沒收，乃原判決僅將上開行動電話3支宣告沒收，未併將0000000000號、0000000000號、0000000000號門號之SIM卡宣告沒收，亦有未洽。（三）按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之；毒品危害防制條例第19條第1項、第3項分別定有明文。車牌號碼000-00
0號機車1輛係共犯朱寶永所有（見本院上更㈠卷第131頁之機車車籍資料），且供其與上訴人甲○○共同犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所使用之陸上交通工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、第3項規定宣告沒收，乃原判決未依毒品危害防制條例第19條第1項、第3項規定予以宣告沒收，亦有未合。（四）按毒品危害防制條例第19條第1項關於追徵其價額之規定，係指所得者為金錢以外之其他財物，全部或一部無法沒收時，追徵與原物相當之價額而言，不生以財產抵償之問題（最高法院95年度台上字第7072號、96年度台上字第755號、第832號判決意旨參照）。是倘依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將未扣案金錢以外之其他財物宣告沒收時，應僅同時諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」即為已足，乃原判決將未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各1支宣告沒收，並同時諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有未當。上訴人甲○○上訴否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌上訴人甲○○正值青壯，不思以勞力謀生，為獲取非法利益，明知海洛因對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，破壞社會治安，戕害他人身心健康，所為誠屬非是，惟其販賣之對象僅有卓三增、葉旭昭2人，販賣所得僅23,000元，實際獲利有限，且本案之主導者為共犯朱寶永，其僅係居於從屬之地位，是其就本案販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節及程度，均較共犯朱寶永輕微（朱寶永經本院以96年度上更㈡字第44號判處有期徒刑14年），及其犯後雖否認犯行，惟態度尚稱良好等一切情狀，爰仍依本院前審所判量處有期徒刑11年，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權5年。上訴人行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，修正後刑法第37條第2項規定：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，本件上訴人甲○○係受
1年以上有期徒刑之宣告，依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，對被告而言，並無利與不利之情形，此部分自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權。扣案之海洛因15包（含包裝袋，驗餘合計淨重
2.96公克，空包裝重4.68公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品海洛因業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為空包裝重4.68公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案（見本院上更㈠卷第
130頁），此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦整體視為第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之。扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係共犯朱寶永所有供其與上訴人甲○○共同犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）及車牌號碼000-000號機車1輛雖未扣案，然均係共犯朱寶永所有供其與上訴人甲○○共同犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪所用之物，且無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又上訴人甲○○與共犯朱寶永共同販賣第一級毒品所得之財物合計23,000元（包括扣案之現金11,000元），亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯理論，併予宣告連帶沒收之，其中未扣案之販毒所得12,000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之0000000000號行動電話1支及注射針筒
1支，均與本件販賣毒品犯行無關，故不予宣告沒收。又車牌號碼00-0000號自小客車雖係供上訴人甲○○及共犯朱寶永販賣第一級毒品海洛因所使用之陸上交通工具，然該車原係上訴人之父親王添福所有，現過戶為 蔡金伴 所有（見本院更㈠卷第134頁之汽車車籍資料表），並非上訴人甲○○或共犯朱寶永所有，亦不予宣告沒收，附此敘明。
四、移送併辦意旨（93年度偵字第21493號）另以：被告甲○○與朱寶永共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠自92年10月初起至同年12月間，連續販賣第一級毒品海洛因給葉旭昭共約10次，每次3,000元、5,000元不等；㈡自92年4、5月間起至同年11月4日間（較起訴範圍廣），期間約每週1次，每次交易金額3,000元至10,000元不等，連續販賣第一級毒品海洛因給卓三增；㈢自92年中起至92年11月間，約2天1次，每次500元至1,000元不等，連續販賣第一級毒品海洛因給林元千多次，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。訊之上訴人甲○○否認此部分販賣毒品，辯稱：未販賣海洛因等語，經查：證人林元千於檢察官偵訊時證稱：「自92年中一直到92年11月向『永仔』購買海洛因，約2天1次，每次500至1,000元，海洛因在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小附近交付」等語（見偵㈢卷第42、43頁）；林元千於原審法院另案之93年度訴字第3252號審理時證稱：「約自92年6月起至11月止向朱寶永購買毒品，在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小旁邊，有時是他從我家經過時有拿給我，每次都約500或1,000元。1天至
2天交易1次。我都是打他的行動電話跟他聯絡，毒品都是朱寶永拿給我，也是由朱寶永與我聯絡。所買毒品是海洛因。我都是於我家（台南縣關廟鄉）或阿蓮國小附近，沒有其他地方，金錢最少是500元，最多是1,000元，沒有其他的金額，至於幾次買500元及幾次買1,000元我不記得，監聽譯文中編號2、5、8、9頁是我打的沒有錯，都是他1人拿過來，最後一次購買是92年11月19日下午4點半於阿蓮國小旁購買1,000元毒品」等語（見93年度訴字第3252號卷第
181至184頁），均係供承向共犯朱寶永購買毒品海洛因，並未敘及向被告購買毒品海洛因。且證人林元千復明確證稱：「（問：有無跟朱寶永以外之人，當面或電話聯繫過購買毒品的事情？）沒有。我都是找朱寶永，如果朱寶永不在，接電話的人都會叫我等一下再打。」「（問：有否見過甲○○？）我不認識他。」「（問：朱寶永與你交易時，有否看過甲○○或陸雅蘭一起坐在車上？）他都是一人騎機車來。
」等語（見93年度訴字第3252號卷第183頁）。準此尚無證據證明上訴人甲○○單獨或與共犯朱寶永共同販賣毒品海洛因給證人林元千；又上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因給卓三增、葉旭昭之時間、金額、次數等均經前述認定如事實及理由欄所載，就事實欄以外之其他移送併辦之上訴人甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因給卓三增、葉旭昭之超過部分，業經上訴人甲○○矢口否認，且無積極證據加以證明，自不能遽論上訴人甲○○此部分之罪責，公訴人所舉之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足資證明上訴人甲○○有何此超過部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，此超過部分不能證明上訴人甲○○犯罪，此超過部分與前述論罪部分即無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，而應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項、第3項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第37條第2項、修正前刑法第56條、第28條，判決如
主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年4月7日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月7日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。