裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第12號判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第12號
99年7月22日辯論終結原告珍果生技股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張慧明 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人美商大溪地諾麗國際行銷股份有限公司(台灣分公司
)代表人丙○○訴訟代理人 劉秋絹 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年11月24日經訴字第09806122030號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國95年6月20日以「諾麗康nonikang及圖」商標（「諾麗」、「noni」、「果實圖樣」及「給您實質的健康與讚賞的人生」不在專用之列，下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之護髮霜、面霜、乳液、護膚乳液、敷面霜、美白霜、化粧品、皮膚收斂劑、敷面膜、去角質霜、護膚品、天然面膜、敷面膏、防皺膏、美白面膜、美白護膚霜、香皂、洗面乳、洗髮精與洗手乳等商品；第5類之礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、藍藻粒、藍藻錠、綠藻粒、綠藻錠、人蔘精、營養滋補劑、靈芝膠囊、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充劑、月見草油膠囊、營養補充劑、營養補充膠囊、營養補助劑、甲殼質膠囊、β胡蘿蔔素、卵磷脂粉、植物纖維減肥片與虫草精等商品；第30類之茶葉、紅茶包、綠茶、茶葉包、茶磚、茶精、茶葉粉、香片茶、烏龍茶、茶葉袋茶、罐裝烏龍茶飲料、茶葉飲料、泡沫綠茶與茶葉製成飲料等商品；第32類之礦泉水、果汁、濃縮果汁、綜合果汁、烏梅濃汁、果汁露、鳳梨汁、葡萄果汁、山葡萄製成之飲料、果蔬纖維飲料、水果飲料、活性水、離子水、水果醋飲料、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、綜合植物飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、植物精發酵飲料與製飲料配料等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人美商大溪地諾麗國際行銷股份有限公司（台灣分公司）以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，以98年9月14日中台評字第980031號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年11月24日經訴字第09806122030號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。嗣原告於本院審理期間，向被告機關辦理系爭商標之分割，一件為註冊「第0000000號」，指定使用於第30類及第32類，一件為註冊「第0000000號」，指定使用於第3類及第5類。
本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告之主張：㈠系爭商標圖樣中之「諾麗NONI及果實圖形」、「給您實質的
健康與讚賞的人生」不在專用之列。系爭商標之構圖，英文的「noni」與「kang」係分列二行，中文的「諾麗」與「康」亦是以大小不同之字體為區分。另在商標圖樣的左下方置有一束附花葉之諾麗果實圖形。顯然可見整體商標圖樣之構圖適可與聲明不專用之內容相符，亦即商標圖樣中之「noni」、「諾麗」及「諾麗果實圖形」均屬說明文字或圖形而不得專用。依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12規定內容，系爭商標與其他商標為近似比對時，「諾麗」二字既經聲明不專用，即應就「諾麗」二字施以較少之注意，換言之，「諾麗」二字固仍列入整體近似比對，惟不應成為主要比對對象。惟被告判斷系爭商標與據以評定商標「諾麗」（下稱據以評定商標，如附圖2所示）二字近似與否時，不但沒有降低聲明不專用部分之比重，反而完全以聲明不專用之部分為主要比對對象，置系爭商標圖樣中字體最大，最具有識別性之「康」字於不顧，已顯然違反前揭「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12揭示之原則。
㈡被告認為據以評定商標之「諾麗」二字具有相當之識別性，
並舉台北高等行政法院96年度訴字第568號判決意旨為佐證。然被告見解前後矛盾，一方面認為據以評定商標之「諾麗」二字具有相當之識別性，另一方面卻又准許其他商標註冊，如註冊第0000000號「玖龍諾麗鮮果汁」商標(商標圖樣中之「諾麗鮮果汁」聲明不在專用之列)、註冊第0000000號「百瑞新諾麗王」商標(商標圖樣中之「諾麗王」聲明不在專用之列)、註冊第0000000號「百瑞新諾麗王」商標(商標圖樣中之「諾麗王」聲明不在專用之列)、註冊第0000000號「百鍵諾麗」商標(商標圖樣中之「諾麗、NONI」聲明不在專用之列。)、註冊第0000000號「凡生諾麗果」商標(商標圖樣中之「諾麗果」聲明不在專用之列。)。
甚至在註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號等商標。被告核准註冊指定使用之商品尚包括「諾麗鮮果汁」、「諾麗果汁」、「諾麗（NONI）植物製成之果凍、諾麗（NONI）植物製成之果凍粉、諾麗（NONI）植物製成之果醬、諾麗（NONI）植物製成之果蔬抹醬。」、「諾麗（NONI）植物製成之營養補充品。」等。綜觀上揭資料，系爭商標申請註冊時，「諾麗」二字縱使非「NONI」的必然中譯名，亦絕對是最通用的中譯名。在被告已允許多數「諾麗」二字作為商品通用名稱使用情形，「諾麗」二字已屬公共財領域，倘被告嗣後又認定「諾麗」二字具有識別性，得據以主張權利，顯然係捨公益而就私益，嚴重破壞市場之公平競爭秩序，難謂有何正當性可言。又系爭商標申請日為95年6月20日，註冊日為96年5月1日，系爭商標能否註冊自應以申請日至註冊日之間存在之事證為依據，而台北高等行政法院96年度訴字第568號判決係於96年12月方作成，其作成之日已在系爭商標註冊之後，如何能回溯作為系爭商標不得註冊之依據，被告此一引據顯有謬誤。
㈢退步言之，台北高等行政法院96年度訴字第568號判決略謂
「NONI」中文譯音為諾麗難認有據云云。惟「NONI」最通用的中譯名應是依據消費市場實際使用情形為準，而非語音學之解釋。該判決無視消費市場實際使用情形，逕以語音學原則為論據。若依前開判決意旨，「諾麗」為商標，而「NONI」應譯為「諾尼」或「諾妮」，那麼據以評定商標權人銷售的「NONI」果汁，就應該譯為「諾尼」果汁或「諾妮」果汁，然經搜尋據以評定商標權人網站，有關「NONI」果汁之產品卻遍尋不見「諾尼」或「諾妮」字樣，前開判決意旨顯有可議。
㈣綜上，系爭商標既已就「諾麗」聲明不專用，而目前消費市
場及公告的註冊商標資料中，又以「諾麗」作為「NONI」之中譯名最為普遍，因此，近似比對即應參酌被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12所揭示之原則，降低該部分之注意，更不能單以該部分作為比對依據。被告就此有所違誤，訴願又予維持，亦有誤失，而系爭商標因具有主要識別部分之「康」字，無論就整體觀察或主要部分觀察，都與據以評定商標圖樣不近似，應不構成商標法第23條第1項第13款之不得註冊事由。
㈤原告已向被告機關辦理系爭商標之分割，一件為註冊「第
0000000號」，指定使用於第30類及第32類，一件為註冊「第0000000號」，指定使用於第3類及第5類。原告對於據以評定商標註冊第841194號「諾麗」商標提出廢止，已接獲被告機關為廢止成立之處分。被告機關認註冊第841194號「諾麗」商標註冊後，「諾麗」已成為「NONI」之通用中譯名稱，就本案而言，在進行近似比對時，即應參酌被告機關公布之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12所揭示之原則，降低該部分之注意，被告單以二商標之「諾麗」作為比對依據，自有違誤。原告亦於99年7月16日對據以評定第884378號、第894001號商標提出廢止案，又系爭商標已為分割如上所述，然部分商品之類似基礎已有動搖，原處分即應予撤銷，由被告機關另為適法處分。
㈥並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告之主張：㈠按商標法第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第
1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」。本件系爭註冊第0000000號「諾麗康nonikang及圖」商標係於96年5月1日公告註冊，其商標之評定核應適用92年11月28日修正施行之商標法。又按商標法第23條第1項第13款本文規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈡經查，系爭註冊第0000000號「諾麗康nonikang及圖」商標
圖樣係由藍色中文「諾麗康」、外文「noni」、「kang」及一束附花葉之諾麗果實彩色圖樣由上而下置於一藍色小圓及一棕色大圓之內，二圓之間另附有藍色中文「給您實質的健康與讚賞的人生」所聯合組成，其中「諾麗」、「noni」、諾麗果實圖樣及「給您實質的健康與讚賞的人生」，其或為所指定使用於人體清潔保養相關用品、人體補充營養用品及水果或茶葉製成之飲料商品之說明性文字，或不具識別性，雖經原告聲明均不在專用之列，惟於比對兩造商標是否近似時，仍應整體觀察。而據以評定註冊之第841194、884378、894001號「諾麗」商標圖樣則由單純中文「諾麗」二字所構成，兩造商標圖樣相較，予人之寓目印象深刻者均為相同之中文「諾麗」二字，在讀音或觀念上極相彷彿，應屬構成近似之商標。
㈢系爭商標係指定使用於第3、5、30、32類商品，其中指定
使用於第3類之乳液、化粧品、洗面乳等商品，與據以評定之註冊第884378號「諾麗」商標指定使用於第3類之洗髮乳、香皂、清潔乳液、護膚水等商品，均屬人體清潔保養相關商品；系爭商標復指定使用於第5類之礦物質及蛋白質營養補品、人蔘精等商品，與據以評定之註冊第894001號「諾麗」商標指定使用於第5類之維他命、礦物質、營養纖維補充劑等商品，均屬人體補充營養相關商品；又系爭商標指定使用於第30類與第32類之茶葉飲料、礦泉水、水果飲料、烏龍茶等商品，與據以評定註冊之第841194號「諾麗」商標指定使用於第32類之汽水、果汁、青草茶、礦泉水等商品，均屬水果或茶葉製成飲料相關商品。基此，兩造商標指定使用之商品，在功能、材質、用途、產製者及購買族群等因素上具有相同或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似關係。
㈣原告於評定階段與訴願階段所檢附系爭商標之使用證據資料
，或無使用日期可稽，或無系爭商標圖樣，或無報導出處，或為系爭商標申請日（95年6月20日）後之資料，皆尚難據此作為原告已廣泛使用系爭商標之事證；另原告固訴稱其曾榮獲西元2008年中華民國食品金牌獎及國家品質卓越貢獻獎之得獎產品分別為「諾麗康NoNi」與「諾麗康諾亞康酵素天后」，惟該二商品之包裝外觀圖樣均與系爭商標圖樣有所出入，自難據此堪認系爭商標在申請評定時已為相關消費者所熟悉，而足以與據以評定商標相區辨。至於原告主張「諾麗果」為該植物果實之通用標章或名稱，並舉「玖龍諾麗鮮果汁」、「百瑞新諾麗王」、「百鍵諾麗」、「凡生諾麗果」等註冊商標及「諾麗鮮果汁」、「諾麗果汁」、「諾麗（NONI）植物製成之果凍」、「諾麗（NONI）植物製成之果凍粉」、「諾麗（NONI）植物製成之果醬」、「諾麗（NONI）植物製成之果蔬抹醬」、「諾麗（NONI）植物製成之營養補充品」等商品名稱，主張「諾麗」二字已屬公共財領域一事。查本件參加人係以「諾麗」二字作為商標，而「noni」音譯為「諾尼（妮）」，並非當然為「諾麗」，且據以評定之「諾麗」諸商標商品未必即具有「諾麗果」之成分，其自87年間率先使用於人體用保健食品與飲料等商品上，經長期廣泛行銷，該據以評定之「諾麗」諸商標已具有相當識別性，業為台北高等行政法院96年度訴字第568號判決所肯認；又「諾麗」二字，參加人早於88年起既已取得多件商標註冊在案（較原告所舉諸案例核准時間為早），且經其廣泛使用後，於市場上已具有相當之商譽，則相關消費者就該二字所構成之商標，使用於同一或類似之商品或服務，於接觸時，即難謂不會聯想到參加人所有之據以評定商標，故原告所舉諸案例應屬另案是否妥適之問題，且基於商標審查個案拘束原則，原告之主張尚難執為本案應無首揭法條適用之論據，併予敘明。
㈤綜上衡酌前揭兩造商標近似程度、指定使用於同一或類似商
品、據以評定商標已具識別性及相關消費者對兩造商標熟悉之程度等因素，系爭商標之註冊，應有致相關消費者產生兩造商標為同一系列商標，或兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他關係之混淆誤認情事，有商標法第23條第1項第13款規定之適用，依法應予撤銷。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人之主張：㈠本件據以評定之①註冊第841194號，商標名稱:「諾麗」，
指定使用商品名稱:「汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水、可樂、濃縮果汁、果菜汁、綜合果汁、果汁露、果汁粉、奶茶、青草茶、運動飲料及製造飲料用糖漿」，②註冊第884378號，商標名稱:「諾麗」，指定使用商品名稱:「皮膚用化妝品、清潔乳液、清潔霜、護膚水、護膚乳液、護膏膚、乳液、面霜、敷面霜、香油、香精油、防曬油、防曬膏、日曬後用護膚水、髮用化妝品、洗髮乳、洗髮精、潤髮乳、潤髮精、護髮劑、髮膠、髮乳、造型髮膠、造型泡沫髮膠、髮油、髮水、香皂、乳皂、沐浴精」，③註冊第894001號，商標名稱:「諾麗」，指定使用商品名稱:「醫療補助用營養製劑、蛋白質補充劑、營養纖維補充劑、減肥劑、減肥藥、維他命、礦物質」，上開據以評定之商標名稱皆為「諾麗」與系爭商標「諾麗康nonikang及圖」，之中文「諾麗康」僅有一字之差，二者商標整體觀察，個別判斷，系爭商標「諾麗康」之圖樣與上開據以評定商標圖樣「諾麗」，於讀音、觀念、外觀均相同，當屬近似商標。
㈡系爭商標指定使用於第3類之美容保養商品，與據以評定之
註冊第884378號商標之指定商品均屬人體清潔保養相關商品，二者指定商品內容類似。其指定使用於第30、32類之茶、水、飲料用品，與據以評定之註冊第841194號商標指定之商品均屬水果、茶葉製成飲料相關商品，二者指定商品內容類似。其指定於第5類商品之保養、營養劑，與據以評定之註冊第894001號商標之指定商品則均屬人體補充營養相關商品，二者指定商品內容類似。系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似，其指定商品內容復與據以評定商標指定商品內容同一或類似，則系爭商標之註冊自有違商標法第23條第1項第13款規定，其註冊應予撤銷。
㈢「諾麗」商標並非通用名稱，此有台北高等行政法院於96年
12月6日以96年度訴字第00568號判決以「NONI」並非一定要翻譯成「諾麗」，坊間尚有「龍梨果」、「諾尼」、「蘿苓」及「樂意」等多種中譯；難認「NONI」一定要翻譯成「諾麗」，另「諾麗」之使用係參加人首創使用，第1年營業額即超過新台幣（下同）3億1千萬元，88年成長至5億5千萬元，89年為7億，至91年營業額已突破8億元，可見「諾麗」商標圖樣於註冊當時已具相當識別性，因此認定「諾麗」商標並非通用名稱。又被告亦認「諾麗」商標並非通用名稱，可參97年8月8日中台評字第H00000000號商標評定書。另行政院衛生署於96年9月28日以衛署食字第0960039875號書函通知參加人，更新該署網站之說明（Noni中文名稱為蘿梨果）。財政部就有關「諾麗果汁」已同意修改，納入海關進口稅則修正等。
㈣綜上所述，系爭商標確已違反商標法第23條第1項第13款之
規定，至於據以評定註冊第841194號「諾麗」商標遭廢止處分係因一時疏察未予說明所致，該處分違反前揭高等行政法院之認定，亦違反被告機關及經濟部就此商標一貫之認定及見解，上開廢止據以評定註冊第841194號「諾麗」商標之處分實有違誤，應予撤銷，參加人亦將提起訴願。另本件原處分作成時點為98年9月14日，而據以評定註冊第841194號「諾麗」廢止處分時點為99年4月26日，顯然係晚於系爭處分作成前，依最高行政法院92年12月第2次庭長法官聯席會議決議意旨，據以評定註冊第841194號「諾麗」廢止處分之事實不得於本件併行審酌，而據以認定原處分有違法予以撤銷。
㈤並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件之爭點：系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似，系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款不得註冊之事由。
六、本院得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又二商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音近似，即屬近似之商標。
㈡系爭註冊第0000000號「諾麗康nonikang及圖」商標圖樣係
由藍色中文「諾麗康」、外文「noni」、「kang」及一束附花葉之諾麗果實彩色圖樣由上而下置於一藍色小圓及一棕色大圓之內，二圓之間另附有藍色中文「給您實質的健康與讚賞的人生」所聯合組成，其中「諾麗」、「noni」、諾麗果實圖樣及「給您實質的健康與讚賞的人生」，其或為所指定使用於人體清潔保養相關用品、人體補充營養用品及水果或茶葉製成之飲料商品之說明性文字，或不具識別性，雖經原告聲明均不在專用之列，惟於比對兩造商標是否近似時，仍應整體觀察。而據以評定註冊之第841194、884378、894001號「諾麗」商標圖樣則由單純中文「諾麗」二字所構成，兩造商標圖樣相較，予人之寓目印象深刻者均為相同之中文「諾麗」二字，在讀音或觀念上極相彷彿，應屬構成近似之商標。
㈢原告雖主張系爭商標之構圖其中英文的「noni」與「kang」
係分列二行，中文的「諾麗」與「康」亦是以大小不同之字體為區分。另在商標圖樣的左下方置有一束附花葉之諾麗果實圖形，商標圖樣中之「noni」、「諾麗」及「諾麗果實圖形」均屬說明文字或圖形而不得專用，「諾麗」二字既經聲明不專用，即應就「諾麗」二字施以較少之注意云云。然按，所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。系爭商標圖樣固係一圖形結合文字之商標，據以評定商標係文字商標，兩者外觀近似程度雖非高，惟系爭商標整體圖形可看出中文「諾麗康」等字。據以評定商標則為「諾麗」二字，是以兩商標均有引人注意之中文「諾麗」二字，於交易連貫唱呼之際，前面二字讀音相同，兩商標於觀念上極為相近，是以經異時異地隔離觀察，兩商標倘係標示在完全相同或高度類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應屬構成近似之商標。原告前開所述，尚非足採。
㈣復查，系爭商標縱經被告核准分割為一件註冊「第0000000
號」，指定使用於第30類及第32類；一件為註冊「第000000
0號」，指定使用於第3類及第5類。惟系爭商標指定使用於第3類之乳液、化粧品、洗面乳等商品，與據以評定之註冊第884378號「諾麗」商標指定使用於第3類之洗髮乳、香皂、清潔乳液、護膚水等商品，均屬人體清潔保養相關商品；系爭商標復指定使用於第5類之礦物質及蛋白質營養補品、人蔘精等商品，與據以評定之註冊第894001號「諾麗」商標指定使用於第5類之維他命、礦物質、營養纖維補充劑等商品，均屬人體補充營養相關商品；又系爭商標指定使用於第30類與第32類之茶葉飲料、礦泉水、水果飲料、烏龍茶等商品，與據以評定註冊之第841194號「諾麗」商標指定使用於第32類之汽水、果汁、青草茶、礦泉水等商品，均屬水果或茶葉製成飲料相關商品，兩者之原料、功能與用途類同，產製者及消費族群亦有所重疊，兩造商標商品仍應屬同一或類似之商品。由上可知，縱使原告主張兩造商標商品行銷管道不同，參加人係以會員直銷方式行銷據以評定「諾麗」諸商標商品，而系爭商標商品以一般實體通路為販售管道云云。惟查，商標權人係以何種行銷方式販售其商品，商標法並無任何限制，在商品銷售方式可隨意變更，商標本身亦可自由轉讓他人之情形下，自不得單純以目前商標權人之商品銷售管道不同，而不顧前述本件兩商標構成「近似」及「商品同一或類似」等主要因素，逕執為本件商標不構成混淆誤認之論據，原告徒以二者經營方式不同，即謂非屬類似商品，容有誤解。
㈤原告固訴稱其花費鉅資宣傳，其所產製之「諾麗康」系列商
品曾榮獲多項獎項，系爭商標亦具知名度與區隔性，並無產生混淆誤認之虞等語。惟查，原告於評定階段與訴願階段所檢附系爭商標之使用證據資料，或無使用日期可稽，或無系爭商標圖樣，或無報導出處，或為系爭商標申請日（95年6月20日）後之資料，皆尚難據此作為原告已廣泛使用系爭商標之事證；另原告固訴稱其曾榮獲西元2008年中華民國食品金牌獎及國家品質卓越貢獻獎之得獎產品分別為「諾麗康NoNi」與「諾麗康諾亞康酵素天后」，惟該二商品之包裝外觀圖樣均與系爭商標圖樣有所出入，自難據此堪認系爭商標在申請評定時已為相關消費者所熟悉，而足以與據以評定商標相區辨。
㈥至於原告主張「諾麗果」為該植物果實之通用標章或名稱，
並舉「玖龍諾麗鮮果汁」、「百瑞新諾麗王」、「百鍵諾麗」、「凡生諾麗果」等註冊商標及「諾麗鮮果汁」、「諾麗果汁」、「諾麗（NONI）植物製成之果凍」、「諾麗（NONI）植物製成之果凍粉」、「諾麗（NONI）植物製成之果醬」、「諾麗（NONI）植物製成之果蔬抹醬」、「諾麗（NONI）植物製成之營養補充品」等商品名稱，而主張據以評定之「諾麗」諸商標識別性較薄弱，已為公共財云云。惟查，原告所檢附之報導、書籍資料、諾麗果汁之照片等，或無刊載日期，或刊載日期係在參加人87年行銷系爭「諾麗」商標商品之後，尚難據此主張據以評定之「諾麗」不具識別性。且查，本件參加人係以「諾麗」二字作為商標，而「noni」音譯為「諾尼（妮）」，並非當然為「諾麗」，且據以評定之「諾麗」諸商標商品未必即具有「諾麗果」之成分，其自87年間率先使用據以評定之「諾麗」商標於人體用保健食品與飲料等商品上，經長期廣泛行銷，該據以評定之「諾麗」諸商標已具有相當識別性，且原告亦未提出於據以評定商標註冊前有相同字眼出現在飲料食品市場上之證據，顯見據以評定商標為參加人所創用，其經參加人多年開拓市場始建立「諾麗」與「NONI」之聯結關係，亦可認定。原告前開所述，自無可採。
㈦原告另主張其已對於據以評定商標註冊第841194號「諾麗」
商標提出廢止，已接獲被告機關為廢止成立之處分，原告並於99年7月16日對據以評定第884378號、第894001號商標提出廢止案，原處分之評定基礎已有動搖，原處分即應予撤銷，由被告機關另為適法處分云云。然按，行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，除有特別規定外，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。本件A註冊商標經商標主管機關評定無效（註：新法改為評決成立撤銷其註冊）後，在訴訟中，據以評定之B註冊商標，經商標主管機關另案處分撤銷（註：新法改為廢止）其商標專用權確定在案。行政法院審理本案時，應以商標主管機關評定Ａ商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以評定之Ｂ註冊商標之專用權事後已被撤銷（註：新法改為廢止）之事實，最高行政法院92年12月30日92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。（另參照最高行政法院98年度判字第
779號判決）。經查，本件據以評定商標註冊第841194號「諾麗」商標，雖經原告於98年10月27日對之提起廢止註冊，經被告於99年4月26日以中台廢字第L00000000號為應予廢止之處分，有該廢止書在卷可稽。參照上開之說明，本件仍應以系爭商標冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以評定商標之專用權事後已被廢止之事實，合予敘明。
㈧綜合衡酌前揭兩造商標近似程度、指定使用於同一或類似商
品、據以評定商標已具識別性及相關消費者對兩造商標熟悉之程度等因素，系爭商標之註冊，應有致相關消費者產生兩造商標為同一系列商標，或兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他關係之混淆誤認情事，應有首揭法條規定之適用。
七、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年8月5日
書記官王英傑