臺灣高等法院114年度上訴字第2360號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2360號

上訴人

即被告 林哲玄

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第8號，中華民國114年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第58914號、第63596號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、林哲玄分別為下列犯行：

　㈠基於意圖為自己不法之所有而竊盜之犯意，於民國113年8月1日上午5時46分許，侵入新北市○○區○○○路00號之住商混合建築物，於該建築物1樓辦公室竊取 郭宥森 所有第一商業銀行金融卡（卡號：0000000000000000號，下稱甲卡片）、國泰世華商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號，下稱乙卡片）得手。

　㈡旋基於意圖為自己不法之所有而詐欺得利、行使偽造準私文書之犯意，騎乘友人 廖志熹 （另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）所有車牌號碼000-000普通重型機車，於如附表一所示之時間，在如附表一所示之各地點便利商店，佯裝為郭宥森本人或授權之人，持甲、乙卡片刷卡消費各金額，利用免簽名感應付費功能（如附表一編號1）或於刷卡機螢幕偽簽「郭宥森」署名（如附表一編號2至5），而偽造不實刷卡消費之電磁紀錄準私文書，並使發卡銀行、特約商店經傳送而接收，致各店員陷於錯誤，誤以為係持卡人本人或經其授權之人刷卡消費，因而交付合計價值新臺幣（下同）90,140元之遊戲點數，足以生損害於郭宥森、第一商業銀行、國泰世華商業銀行、各該特約商店對於信用卡持卡人帳務管理之正確性。嗣銀行人員發覺異常交易，聯繫詢問郭宥森，而悉上情。

　㈢另基於意圖為自己不法之所有而竊盜之犯意，持扣案之自備鑰匙，分別於附表二編號1至6所示時、地，竊取如附表二編號1至6所示之財物得手。嗣警方尋獲附表二編號4之機車（已發還 陳家慶 ），另於113年12月6日於新北市○○區○○○路00巷0號2樓執行搜索、拘提林哲玄，扣得機車鑰匙4支、娃娃機鑰匙5支及現金2,260元。

二、案經郭宥森、國泰世華商業銀行股份有限公司委任 林殿盛 提出告訴暨 林蘴 立、 吳浩右 、 張鈞凱 、 梁暖茱 、 盧信守 訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　

　　理　由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告林哲玄（下稱被告）於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時，就上開證據之證據能力表示無意見（見原審卷第135至137頁）檢察官於本院審理時對於證據能力亦表示無意見(見本院卷第159至161頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。　

貳、實體部分：　　

一、事實認定部分：

　㈠被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然查：

　1.上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見113年度偵字第58914號卷，下稱偵卷二，第21至25頁、113年度偵字第63596號卷，下稱偵卷三，第15至22頁、第183至185頁、第227至229頁、原審卷第59至61頁、第127至128頁、第140至142頁）。

　2.而被告上開自白，復有證人廖志熹、告訴人郭宥森於警詢及偵查中（見113年度偵字第49184號卷，下稱偵卷一，第67至68頁、第69至70頁、第53至55頁、第57至58頁、第7至9頁、第107頁、第101至103頁）；證人即告訴人國泰世華商業銀行之告訴代理人林殿盛、告訴人 林蘴立 、吳浩右、張鈞凱、梁暖茱、盧信守、被害人陳家慶於警詢中證述之內容 足佐 （見偵卷二第31至32頁、偵卷三第39至41頁、第43至47頁、第49至53頁、第65至67頁、第69至71頁、第55至61頁）。

　3.此外，復有車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（見偵卷一第37頁）、(竊盜郭宥森之物)現場監視器畫面光碟暨截圖（見偵卷一第109至111頁）、國泰世華銀行信用卡交易明細表、持卡人爭議交易聲明書（見偵卷一第11至13頁）、國泰世華商業銀行信用卡作業部113年11月1日國世卡部字第1130002189號函及所附客戶交易明細表、交易簽單（見偵卷一第135至142頁）、第一商業銀行總行113年10月30日一總卡易字第010955號書函及所附信用卡客戶交易明細暨資料（見偵卷一第127至129頁）、附表一各便利商店暨沿線監視器畫面截圖（見偵卷一第15至17頁）、被告使用0000000000號門號雙向通聯、行動上網數據（見偵卷一第83頁）、新北市○○區○○○路00號1樓平面圖（見偵卷二第9頁）、新北市○○區○○○路00號街景圖（見偵卷二第51頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷三第31至35頁）、贓物認領保管單（見偵卷三第63頁）、查獲現場照片及扣案物品照片（見偵卷三第73至75頁）、附表二各事發地點暨沿線監視器畫面截圖、各機車失車案件基本資料詳細畫面報表、行車軌跡查詢結果（見偵卷三第77至116頁）在卷可佐。

　㈡綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。　

二、論罪部分：

　　經查，被告非真正持卡人郭宥森，竟在刷卡機螢幕上偽造「郭宥森」之簽名，顯示於刷卡機螢幕上，用以表示其為真正持卡人以該信用卡購物之意，上開刷卡機螢幕上所示之簽名，性質上屬電磁紀錄，其內容表示係由郭宥森使用該信用卡消費，自屬刑法第220條第2項所規定應以文書論之準文書。又被告以如附表一之方式向店家取得之遊戲點數，雖非現實可見之財物，然係以現金換取而供人參與網路遊戲使用，顯具有財產上價值之利益無訛。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪；就事實欄一、㈡(即附表一編號1以感應消費部分)所為，係犯刑法339條第2項之詐欺得利罪；就事實欄一、㈡(即附表一編號2至5)所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告就事實欄一、㈢(即附表二編號1至6部分)所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。且查：

　㈠吸收犯：

　　被告就附表一編號2至5偽造「郭宥森」之署名電磁紀錄於刷卡機螢幕上之行為，係偽造準私文書之階段行為，又被告偽造準私文書後復持以行使，偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡包括一罪：

　　被告於附表一編號2、5所為，各係因被告主觀意思活動之內容均係基於同一犯罪計畫，基於單一之犯意，於密接時間內，持同一張信用卡假冒卡片實際所有人刷卡消費，詐得遊戲點數之利益，侵害同一財產法益，應各僅論以一罪。

　㈢想像競合犯：

　　被告就附表一編號2至5所為，各係一行為觸犯刑法第339條第2項詐欺得利罪及同法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應各從一重論以行使偽造準私文書罪。

　㈣數罪併罰：

　　被告就事實欄一、㈠、㈡(即附表一編號1至5)、㈢(附表二編號1至6)各次所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、沒收部分：

　㈠被告於如附表一編號2至5所示時、地，在刷卡機螢幕上偽造「郭宥森」之署名電磁紀錄（見偵卷二第37至40頁），係屬偽造之準私文書，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。至國泰世華商業銀行所提供商店存根翻印本，係各該便利商店根據儲存於公司內部之檔案而列印提供予警方以偵辦本案，並非被告所偽造之署押或文書，自無庸併予宣告沒收。

　㈡扣案之鑰匙共9支係被告所有，供其犯本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供陳明確（見原審卷第139頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

　㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：

　1.事實欄一、㈠部分：

　　被告就事實欄一、㈠竊得之金融卡、信用卡2張，均未據扣案，本院審酌該2張金融卡、信用卡已經告訴人郭宥森掛失止付，使卡片失去效用，顯欠缺刑法上重要性，且在客觀上價值均屬低微，為免日後執行困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收及追徵。

　2.附表一部分：

　⑴被告就附表一編號1盜刷甲卡片獲取相當於5,000元遊戲點數之利益，屬被告之犯罪所得，未返還給各該被害人，宣告沒收或追徵，亦無過苛之虞，為避免被告保有犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑵被告就附表一編號2至5盜刷乙卡片固獲取相當於85,140元遊戲點數之利益，固屬被告之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收或追徵其價額，然被告已與國泰世華商業銀行股份有限公司告訴代理人 廖士驊 成立調解，有原審114年度司刑移調字第51號調解筆錄附卷可參（見原審卷第185至186頁），約定賠償之金額相當或遠超過被告犯罪所得，足認國泰世華商業銀行股份有限公司權益已充分受保障，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的，如就被告附表一編號2至5之犯罪所得再諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

　3.附表二部分：

　⑴附表二編號1所示竊取告訴人林蘴立機車部分，因告訴人林蘴立係與被告無條件達成調解，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。　　　

　⑵被告就附表二編號2、3、5竊得之財物，俱屬被告之犯罪所得，未返還給各該被害人，宣告沒收或追徵，亦無過苛之虞，為避免被告保有犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑶被告就附表二編號4所示竊得之機車業已發還給被害人陳家慶領回，有贓物認領保管單在卷可參（見偵卷三第63頁），已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵。

　⑷被告就附表二編號6竊得15,000元，固屬被告之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收或追徵其價額，被告已與盧信守成立調解，有原審114年度司刑移調字第51號調解筆錄附卷可參（見原審卷第185至186頁），約定賠償之金額相當或遠超過被告犯罪所得，已達徹底剝奪犯罪所得之修法目的，如就附表二編號6之犯罪所得再諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。　

　4.扣案之現金2,260元固為被告所有，然被告供稱是其個人所有，非犯罪所得（見原審卷第139頁），卷內並無證據足資證明扣案現金係本案犯罪所得，無從宣告沒收。至於是否扣抵其犯罪所得，當由執行時併予處理。

四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，戮力以正當途徑獲取所需，為貪圖一己之私，即侵入有人居住之建築物內竊取他人之信用卡，更盜用竊得之2張金融卡、信用卡消費多次，視他人信用於無物，影響金融卡、信用卡交易之正常秩序，顯不尊重他人財產權益，對他人財產安全、社會治安產生危害，所為實應屬不該。再參酌被告前有多次竊盜犯行經法院論罪科刑，在卷可參，素行不良，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，附表二編號4所示之機車業已歸還由被害人陳家慶領回，此有贓物認領保管單在卷可佐（見偵卷三第63頁），復於原審審理中與告訴人國泰世華商業銀行、林蘴立、陳家慶、盧信守達成調解，獲得其等之諒解，此有原審114年度司刑移調字第51號調解筆錄及撤回告訴狀2份在卷可參（見原審卷第185至186、117至119頁）；兼衡其自述高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況普通（見原審卷第142頁）等一切情狀，就其所犯侵入有人居住之建築物竊盜罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；並就其所犯附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又被告於如附表一編號2至5所示時、地，在刷卡機螢幕上偽造「郭宥森」之署名電磁紀錄，係屬偽造之準私文書，不問屬於被告與否，均依刑法第219條之規定宣告沒收；國泰世華商業銀行所提供商店存根翻印本，係各該便利商店根據儲存於公司內部之檔案而列印提供予警方以偵辦本案，並非被告所偽造之署押或文書，自無庸併予宣告沒收；扣案之鑰匙共9支係被告所有，供其犯本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收；被告就附表一編號1盜刷甲卡片獲取相當於5,000元遊戲點數之利益，就附表二編號2、3、5竊得之財物，俱屬被告之犯罪所得，未返還給各該被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告就附表二編號4所示竊得之機車業已發還給被害人陳家慶領回，不予宣告沒收或追徵。被告就附表一編號2至5盜刷乙卡片固獲取相當於85,140元遊戲點數、就附表二編號6竊盜15,000元，然被告已與國泰世華商業銀行股份有限公司告訴代理人廖士驊、盧信守成立調解(詳前述)，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵；附表二編號1所示竊取告訴人林蘴立機車部分，因告訴人林蘴立係與被告無條件達成調解，未約定賠償，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額；扣案之現金2,260元固為被告所有，卷內並無證據足資證明扣案現金係本案犯罪所得，無從宣告沒收；至被告就事實欄一㈠竊得之金融卡、信用卡2張，均未據扣案，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收及追徵等節，經核原審之認事用法、量刑、沒收均無不當，應予維持。　　

五、對被告上訴意旨不採之理由：　　　　　　

　㈠被告上訴意旨略以：請念在被告係初犯，且與被害人和解，也答應賠償，給予被告有自新的機會，詐欺及偽造文書罪，請念在被告初犯且也都和解及答應賠償，竊盜機車罪，被告已知錯誤，且使用時間未長，且都没有損毁，也與被害人和解賠償並發還，被告認為未造成被害人嚴重損失，原審判刑過重，竊盗娃娃機台罪，請同情被告居無定所，因需溫飽，且金額不大，也與被害人和解，且也答應賠償，請法官從輕量刑，給予被告改過自新的機會云云。

　㈡本院之認定：

　1.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決既於理由欄詳論被告盜用竊得之2張金融卡、信用卡消費多次，視他人信用於無物，影響信用卡交易之正常秩序，顯不尊重他人財產權益，對他人財產安全、社會治安產生危害，並審酌被告之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，已詳論被告所為前揭事項等節，就其所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內予以量刑，其量刑尚稱妥適，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告等人整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，經核於法俱無不合。　　　

　2.準此以觀，被告上訴意旨請求從輕量刑，經核要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　　年　　7　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　潘翠雪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　商啟泰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義

以上正本證明與原本無異。

竊盜罪及詐欺得利罪部分不得上訴。

其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條

（準文書）

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。　　　

附表一：