裁判字號：最高法院104年台上字第372號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三七二號上訴人 歐順 將上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十二月十八日第二審判決（一○三年度上訴字第九五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵字第二三五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人歐順將上訴意旨略稱：㈠、依證人B1（真實姓名、年籍詳卷）所述，其抵達現場時，上訴人並未攻擊站立之被害人 林義芳 ，由此可見上訴人並無殺人之犯意，否則何不繼續攻擊林義芳。又原判決認定上訴人係於B1到場後，始停止攻擊行為，亦與B1所述不符。原審認定上訴人有殺人犯意，有違常情，並與卷內證據不符。㈡、上訴人並非因事跡敗露而自首，且本件肇因於雙方素有恩怨，並非上訴人刻意滋事，上訴人並有和解意願，僅因能力不足難以成立和解，原判決量刑過重等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與林義芳素有嫌隙，亟思報復，竟基於殺人之犯意，於民國一○三年三月十三日上午七時二十分許，攜帶其所有之尖鏟及斧頭各一支，在屏東縣○○鄉○○村○○巷○○道路○○○○○○○○號電桿旁，先持尖鏟刺殺林義芳之腹部，為林義芳抓住尖鏟避開攻擊，上訴人復持斧頭往林義芳之頭部及頸部砍殺，致林義芳受有顱骨骨折合併腦出血、頭部及頸部多處撕裂傷（前額六公分、左額三．五公分、左耳七公分、左眉八．五公分、左頸六公分、左耳前六公分）併出血、氣腦等傷害。適B1騎乘機車行經該處，見狀下車察看，上訴人始未繼續攻擊林義芳，並要求B1以機車搭載其前往屏東縣政府警察局里港分局振興派出所自首；林義芳則經駕車行經該處之A1（真實姓名、年籍詳卷）聯絡救護車送醫，而倖免於難等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂（依未遂犯及自首規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據林義芳指證綦詳，核與B1、A1及證人 林陳罔犇 （林義芳之妻）證述之情節相符，上訴人對上揭事實經過，亦供承不諱，此外並有診斷證明書、刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、蒐證照片、第一審法院及原審勘驗（林義芳所駕自用小貨車裝設之）行車紀錄器內容之勘驗筆錄、畫面翻拍照片，及扣案之尖鏟、斧頭各一支可稽。上訴人雖否認有殺死林義芳之犯意，然而：上訴人於第一審法院準備程序時，已坦承其係欲殺死林義芳等情不諱。又腹部內有重要臟器，頭部、頸部亦均為人體要害部位，以尖鏟及斧頭等銳利、堅硬之器械，猛力砍殺、刺殺人體腹部、頭部、頸部等部位，足以導致死亡之結果，為眾所周知之事實，亦為上訴人所明知。其竟持尖鏟及斧頭，分別猛力砍殺、刺殺林義芳之腹部、頭部、頸部等部位，並因而致林義芳受有上開傷勢，其有殺死林義芳之犯意甚明。至於上訴人於B1到場後，未再繼續攻擊林義芳，亦不足資為其並無殺人犯意之論據。因認本件事證明確，上訴人確有上揭殺人未遂犯行，而以其否認有殺人犯意所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，法定刑為處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑（未遂犯係得按既遂犯之刑減輕之）。第一審就上訴人所犯殺人未遂罪，於依未遂犯及自首規定遞減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑七年，原審予以維持，已就上訴人之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用其權限，自屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨關於量刑部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月十日
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