裁判字號：最高法院104年台上字第407號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第四○七號上訴人 黃武雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第一一０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一七二二九、一八七六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃武雄有其事實欄所載販賣第二級毒品三次及轉讓第一級毒品一次之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（累犯），另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品三罪刑（累犯）之判決（均處有期徒刑），駁回該部分其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠、原判決未敘明證人 蘇碧蘭 、 鍾勝傑 於警詢之陳述如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，亦漏未審酌上開各證人於檢察官偵訊時，是否賦予上訴人或其辯護人在場得以行使詰問權之機會，即認上揭證人於警詢及偵訊中之陳述有證據能力，自有違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一規定之違法。㈡、原判決未審酌鍾勝傑於偵訊中已證述其向上訴人購買（甲基）安非他命時，上訴人本不收錢，但因其不想吃免費的毒品，所以才拿錢向上訴人購買等語，遽以其於原審之證言係迴護上訴人之詞，為不足採，已有未合。且依鍾勝傑於原審證述其向上訴人購得之毒品重量比行情多，可知上訴人主觀上並無營利之意圖，難認上訴人有構成販賣第二級毒品之情形，原判決認係販賣行為，乃有不依卷存資料及理由不備之違誤。㈢、原判決不採蘇碧蘭所為拜託上訴人代購毒品等之有利證言，除以其與上訴人彼此間相識時間不長，亦無交情，且甲基安非他命量微價高，按理上訴人應不可能平白無故免費提供予蘇碧蘭施用為由外，更以蘇碧蘭審判外所為之陳述即「證人蘇碧蘭於一０三年十月七日本院審理期日前，曾致電本院稱：這段期間被告不停叫朋友來找伊配合出庭作證，伊因害怕而不敢於先前傳訊之一０三年九月二十三日審理期日到庭云云」為據。惟原審未將該電話紀錄於審判期日提示，此除違反刑事訴訟法有關於排除傳聞證據之規定外，更嚴重影響上訴人之訴訟防禦權，自有判決違背法令之違誤。㈣、原判決雖於事實欄記載上訴人有營利之意圖，但理由內並未說明其憑以認定之證據，徒以毒品價格昂貴，取得不易，若無任何利潤可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理等臆測之詞，推定上訴人犯罪事實，乃有違刑事訴訟法第一百五十四條規定。㈤、上訴人於案發後，就轉讓毒品部分即已認罪，並痛改前非，原判決仍量處有期徒刑一年六月之重刑，應有違反比例原則及公平原則。又上訴人一時失慮致違犯法令，相對於販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小且輕微，原判決未審酌上訴人犯罪有無可憫恕之事由、在客觀上是否足以引起一般同情？逕不予援引刑法第五十九條規定酌減上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之刑度，併有判決不適用法則之違誤等語。
惟按：㈠、刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。原判決採證人蘇碧蘭、鍾勝傑於警詢及偵訊中之陳述，資為判決基礎，已於理由內說明其等於偵訊之證述，並無事證足資認定有何特別不可信之情況，及其等於警詢中之陳述，檢察官、上訴人及其辯護人均表示無意見，未就證據能力有所爭執，並經原審審查其具備適當性而採為證據，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第二項之規定，認該供述證據均具有證據能力等旨（見原判決第四至六頁，理由
壹、一、三）。經核與卷內資料相符，於證據法則並無違背。上訴意旨，徒以上開證人於偵訊之證詞未經上訴人或辯護人詰問，有礙其對質詰問權利，不得作為證據云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事、證據取捨與證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。本件原判決依憑上訴人不利於己之供述，證人即購毒者蘇碧蘭、鍾勝傑及受讓毒品者 童建凱 等人於警詢及偵訊之證述，卷附通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，認定其確有前揭販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，並對於上訴人否認犯行所辯其原為無償轉讓毒品予蘇碧蘭、鍾勝傑， 係渠 等硬塞錢給其云云，如何不足採信，以及蘇碧蘭、鍾勝傑於原審之證言如何不足資為有利上訴人之認定，併依據卷內資料，詳為指駁、說明。所為論斷，核無悖於經驗法則或論理法則。至原判決雖同時引用蘇碧蘭曾於原審審判期日前致電書記官通話中所為之陳述，以質疑蘇碧蘭於原審所為證言之憑信性，且未於審判程序中提示記載該通話內容之公務電話紀錄予上訴人及其辯護人表示意見，而稍有微瑕，但原判決既非執此為認定上訴人犯罪事實之證據，縱排除上開公務電話紀錄，於判決之結果亦不生影響。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決已敘明如何認定上訴人有販賣毒品營利意圖之理由，所為論斷，亦符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，論以前揭販賣第二級毒品罪刑，經核尚無不合。上訴意旨以其無營利意圖云云，指摘原判決理由不備或適用法規不當，殊非第三審上訴之適法理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。再應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，係事實審法院依審判職權得為自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不得據以為上訴第三審之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條各款事項而為量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，併已敘明上訴人犯罪動機非出於何種特殊原因與環境，就其販賣第二級毒品之犯罪情狀而言，客觀上無足以引起一般同情之情輕法重情事，乃未依刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月九日
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