臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1618號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第1618號刑事判決

裁判日期：民國110年03月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1618號上訴人即被告 林啓生 選任辯護人 孫嘉男 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第753號，中華民國109年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第3243號、108年度偵字第11182號、第11183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林啓生明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有，竟基於持有純質淨重十公克以上第一級毒品之犯意，於民國108年6月3日20時40分許遭查獲前某日，以不詳方式取得第一級毒品海洛因共16包（純質淨重共計42.33公克）而持有之。 嗣林啓生 於000年0月0日20時40分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規，為警在高雄市○○區○○路與高速公路路口處攔下，嗣員警在該車內查獲上開第一級毒品海洛因16包。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第96至98頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林啓生矢口否認有前開持有第一級毒品之犯行，辯稱：查獲之海洛因不是我的，車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）我有託給朋友「雄阿」幫我驗車，「雄阿」說 汪中華 有開走車子，我拿回車子時沒有檢查，不知車上有這些海洛因云云。經查：
㈠被告駕駛本案車輛，於108年6月3日20時40分許，在高雄
市○○區○○路與高速公路路口處遭警攔下，嗣為警在車輛之中央扶手內查獲海洛因16包之事實，業據被告坦承不諱，並經原審勘驗搜索錄影畫面，可見警員確實對本案車輛中央扶手處拍照而發現扣案之海洛因，此有原審勘驗筆錄、勘驗所附照片可證（見原審卷第233頁、第237頁至第240頁），且現場照片可見車輛中央扶手內確實有數包白色物品，有高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片、扣押物品照片在卷可憑（見警二卷第22頁至第29頁、第43頁至第46頁），而該等扣案之碎塊狀物15包以及粉末1包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，純質淨重共計42.33公克之情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵二卷第103頁）。足認本案扣案之海洛因16包確實係在被告駕駛之上開車輛中央扶手內查獲，且純質淨重超過10公克以上。
㈡本案車輛係被告友人即車主 蔣苑玲 交給被告使用，為被告所
不否認，至於交付被告使用之時間為何時，證人蔣苑玲於原審證稱：大約在108年3月11日我發生車禍前，我在車行就將本案車輛交給被告使用等語（見原審卷第121頁至第130頁）。被告於本院準備程序則供承是同年5月20幾日蔣苑玲帶我去車行將本案車輛交給我的（本院卷第95頁），二人對被告何時取得本案車輛使用之時間雖有出入，然被告於108年6月3日遭查獲前，已有多日占有使用本案車輛，可以認定。
㈢被告於108年6月3日晚間遭查獲於本案車輛上置放有扣案
之海洛因，對於海洛因之來源，於108年6月4日警詢時供稱「警方於我所駕駛自小客車中央扶手處所查獲海洛因來源我不知道，也不知道是誰的」等語（見警一卷第7頁、第9頁、第10頁）。於同日檢察官偵訊時，亦供稱「海洛因我不知道是哪來的，不知道是誰的」等語（見偵二卷第12頁、13頁）。但其於108年12月20日原審準備程序卻供稱：本案車輛是108年5月底蔣苑玲帶我去車行開走，我於5月30日或31日託給朋友「雄阿」幫我驗車、賣掉，車就放在「雄阿」那邊，後來6月1日汪中華說要把車開去給買家看，「雄阿」說汪中華有把車開走，後來又賣不出去，我需要用車就到「雄阿」那邊開車。我有看過汪中華但不太認識云云（見原審卷第51頁），且供稱汪中華人在監，聲請提訊汪中華作證（見原審卷第53頁）。原審於109年4月30日提訊汪中華作證，汪中華證稱：我沒有看過被告，我曾於108年6月3日早上8點多跟朋友「雄阿」借車牌號碼000-0000號自用小客車，從「雄阿」在大寮的家開走，借車是為了要去找朋友 藍漢昇 吃飯。藍漢昇說有帶海洛因，我說吃個飯不用帶這種東西在身上，我叫他先放車上，他把海洛因放在手扶的置物箱。我跟藍漢昇吃完飯中午12點初，把車開回去還給「雄阿」。到下午時藍漢昇跟我說東西放在車上忘記拿，我們過去找「雄阿」時已經下午3點多，「雄阿」說車被朋友借走，他朋友我們不認識，我麻煩「雄阿」跟朋友聯絡，「雄阿」說有聯絡但電話打不通，我跟「雄阿」說如果有聯絡上再跟我說，之後就沒消息，「雄阿」都沒跟我們聯絡，我跟藍漢昇猜會不會出事情，我就跟藍漢昇說也沒辦法了。「雄阿」沒有跟我說要我幫忙賣這台車。我曾看過「雄阿」開這台車開過幾次，但我沒有問這台車是「雄阿」的或是誰的等語（見原審卷第131頁至第139頁）。互核被告之供述與證人汪中華之證述，可見有以下諸多矛盾不合理之處：⑴證人汪中華證述其沒有見過被告，與被告供稱曾看過汪中華之情節不符；⑵證人汪中華證稱借車是為了跟朋友吃飯，並無幫忙賣車，亦與被告辯稱汪中華是要幫忙賣車之情節不同；⑶被告供稱：據「雄阿」表示汪中華於108年6月1日說要幫忙賣車、要把車開走等語。然證人汪中華係證稱自己於108年6月
3日借車云云，則雙方所稱開走車輛時間亦不相同；⑷證人汪中華證稱108年6月3日回去找「雄阿」說東西忘記拿時，「雄阿」竟稱車子被朋友借走等語，「雄阿」面對熟識之汪中華反應有東西忘在車上此一重要之事項，竟未坦承車子是遭被告即車主開走，反而稱是朋友借走，此情節亦明顯可疑。
㈣證人汪中華之證述內容既有如上與被告之辯解間存在諸多矛
盾可疑之處，且證人汪中華證稱海洛因係藍漢昇所有，然藍漢昇已於108年10月7日死亡，此有藍漢昇之臺灣高雄地方檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（見原審卷第169頁），已無法傳喚藍漢昇確認此情節之真實性，則僅憑證人汪中華上開諸多瑕疵之證述，尚無從佐證被告辯稱為實在。況被告於查獲隔日，於記憶最清晰時，於警詢及偵查中均未提及本案車輛曾放在「雄阿」處並遭汪中華開走之事實，已如前述，卻於原審準備程序中始供稱此情，如此重要而對被告有利之情節竟然未於第一時間向檢、警說明，顯與常情有違。再者，被告於原審所供稱「雄阿」之人姓名為「 張簡正雄 」，住在大寮區三隆里，年約30至40歲等語（見原審卷第54頁），然而經原審查詢戶籍資料並無符合此條件之人，雖有名為「張簡正雄」、設籍於高雄市之人（見原審卷第387頁、第391頁），然其戶籍照片資料經被告檢視後稱不認識此人等語（見原審卷第414頁）。是否有「雄阿」其人，已無法查證；況證人汪中華證詞與被告供詞漏洞百出，並將扣案之海洛因來源推給已死亡而無從查證之藍漢昇。故被告所辯，設下無從查證之「雄阿」、「藍漢昇」2個斷點，純屬「幽靈抗辯」，自不足採。又扣案之16包海洛因外包裝上固然未採獲可資比對指紋，亦未檢出足資比對之DNA-STR型別之情，此有高雄市政府警察局109年1月9日高市警刑鑑字第00000000000號函暨照片6張、刑事案件證物採樣紀錄表以及高雄市政府警察局109年2月13日高市警刑鑑字第00000000
000號鑑定書在卷可參（見本院卷第87頁至第95頁），惟本案採證指紋以及DNA之時間距離扣案物查扣時間已相隔約6個月，該等跡證確實可能隨時間或證物保存方式而滅失，此外亦無法排除被告有刻意避免徒手碰觸該等海洛因外包裝，因而未留存指紋或DNA等跡證之情形，尚難憑此為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本案車輛於案發前至查獲時，既為被告實際使用
，且本案車輛亦無被告所辯稱曾於108年5月底交給「雄阿」或於同年6月3日交予汪中華之情，故被告對於車上有何物品應瞭若指掌，則本案扣案之16包海洛因既然係在被告實際占有支配之車輛上查獲，堪認係屬被告主觀上明知而持有之物。被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈥公訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有海洛因之罪等語，惟查：
⒈本案被告持有第一級毒品海洛因16包，純質淨重共計42.33
公克之事實，已認定如前。而被告先前雖無施用第一級毒品遭觀察、勒戒或判刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然實務上常見施用毒品者同時施用各種不同級別毒品之情形，故尚難排除被告可能有施用第一級毒品之事實僅係未曾遭檢、警查獲。又依據行政院衛生署管制藥品管理局之「海洛因濫用者基因毒性之追蹤研究」調查，海洛因濫用者每日平均使用量多集中在0.3公克以下，惟仍有濫用者自述使用量各為5.6及3.8公克之多，濫用期間則各為17、15年；另依Taracha等人研究，95﹪成癮者每天使用劑量介於0.12至1.36公克，濫用期間約為0.5至5年間，均僅供參考，然而實際使用量則受到藥物濫用者個人體質、耐受程度、吸食方式、使用頻率與接觸時間之長短，仍需依個案狀況而異之情，有行政院衛生署管制藥品管理局95年9月1日管檢字第0950009438號函示可證。則扣案之海洛因數量對照上開函示所指施用毒品者可能之使用劑量、致死劑量而言，並無異常鉅量之情形，尚難僅憑持有之海洛因數量即認定被告係有販賣之主觀犯意。
⒉至於被告於上開時間、地點雖遭查獲持有5支手機、電子磅
秤、夾鏈袋、代糖等物，此有同上搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證，然檢察官並未提出任何手機通聯紀錄顯示被告有向外求售毒品之情形，電子磅秤則據被告供稱是購買安非他命所用等語（見警一卷第7頁），而電子磅秤不論供被告購買毒品時秤重確認數量，或供自己控制施用毒品之數量均可使用，屬施用毒品者常見持有之物品，至於夾鏈袋則可供被告分裝毒品或者做任何其他分裝物品之用，雖然被告持有之夾鏈袋數量甚多，然此種分裝用塑膠夾鏈袋體積小、不占空間、價格低廉且幾無保存期限之問題，常見以百個為販賣之最低包裝單位，故一次購入、持有大量夾鏈袋亦無何特異之處。另扣案之代糖確實可能供被告自己施用毒品稀釋純度之用，尚難僅憑被告持有上開各項物品即認定被告主觀上有販賣海洛因之意圖。
⒊本院綜觀全卷事證資料，並無任何事證足資認定被告持有扣
案之海洛因意在販賣牟利，亦無證據顯示被告曾有尋找買主之情形或究於何時起意、欲以何種價格、方法、地點及計畫售賣何人，自難僅以持有該等毒品、手機、代糖、電子磅秤或夾鏈袋之客觀事實，遽認其構成意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，並無證據足資認定，已如前述，然因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告前因毒品危害防制條例、偽造文書等案件，分別經：①原審以99年度審訴字第4299號判決判處有期徒刑1年3月，嗣經提起上訴，分別經本院、最高法院駁回上訴確定；②原審以99年度訴字第1808號判決判處有期徒刑1年4月、1年6月、1年6月，嗣經提起上訴，由本院以100年度上訴字第1530號判決撤銷改判有期徒刑1年4月、1年6月、1年6月，再經最高法院以101年度台上字第1984號判決駁回上訴確定。
上開各罪經本院以101年度聲字第1507號裁定合併定應執行有期徒刑4年4月確定，被告入監執行後於104年3月17日縮短刑期假釋付保護管束，於104年4月2日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。則被告所犯本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，並無應處最低法定刑之情形，故應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第
3項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，竟無視毒品對自身或他人健康之侵害而持有第一級毒品海洛因純質淨重40餘公克，數量不少，其所為對社會治安亦產生潛在威脅，且犯後否認犯行。惟念及其持有之第一級毒品尚未對他人造成危害，復兼衡被告自述國中畢業之教育程度、入監服刑前在菜市場工作、已離婚、有一子已成年之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。另敘明扣案第一級毒品海洛因16包，係被告持有之第一級毒品，該等毒品與其無法析離之包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，無庸宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月16日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。