裁判字號： 臺灣 高雄地方法院100年簡上字第123號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第123號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪全能
賴姿穎上列上訴人因賭博案件，不服本院中華民國99年12月31日所為99年度審簡字第3860號第一審簡易判決（起訴案號：99年度偵字第22386號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪全能係址設高雄縣仁武鄉（縣市合併改制後為高雄市仁武區，下同）五和村八德一路438號「楓達便利超商」之實際負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定申領電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業、賭博之犯意，自民國99年5月14日起，在其所經營上開超商之公眾得出入之場所內，擺設如附表編號1至6所示之電子遊戲機，供不特定之人把玩而賭博財物，並以每個月新臺幣（下同）1萬8,000元之代價僱用與其有犯意聯絡之店員賴姿穎負責現場兌換代幣、開分、洗分及兌換賭金等工作。其賭博方式為：（一）夾娃娃機部分（即附表編號1）：娃娃機臺中擺放玩具等物品，其內均附有兌獎單，供不特定人士投入10元硬幣把玩，賭客如有夾中物品，再依物品上所附之兌獎單上代號，向櫃臺店員兌換50元至
500元不等之獎金。（二）電子遊戲機部分（即附表編號2至6）：另於該店內後方密室，擺設春秋二代、大舞臺、滿貫大亨、雙人座賽馬、金象王等電子遊戲機臺，先由賭客以每10元兌換代幣1枚，投入後依各機臺設定之比例開分，再自行押注分數，如押中可贏得倍數不等之分數，賭客如不繼續把玩時，則可請店員就遊戲機上所顯示之分數加以計算後（洗分）兌換現金，如未押中，則所押分數予扣除。適賭客 何春霖 於99年5月17日17時50分許，基於賭博之犯意（賭客何春霖部分，經原審以犯賭博罪判處罰金6,000元，因未提起上訴已告確定），進入上開店內把玩「名家哥」夾娃娃機，因夾中1支刷子及有標示「50」字樣之兌獎單，遂持向店員賴姿穎欲兌換現金50元，賴姿穎於扣除何春霖購買1瓶10元飲料後，即兌換40元零錢予何春霖。上開情形為佯裝顧客入內之員警發現後，即持臺灣高雄地方法院核發之99年聲搜字第786號搜索票當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告洪全能、賴姿穎於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、又卷附現場蒐證照片27張（警卷第41頁、第42頁、第45頁至第51頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無傳聞法則之適用，應均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告洪全能、賴姿穎於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即賭客何春霖於偵訊時之證述及高雄市政府警察局督察員 蔡耀順 99年5月17日職務報告所述之情節相符（偵二卷第2頁、第3頁），復有扣案之娃娃機35臺、遊戲機檯6臺、IC板41片、代幣4,795枚、現金2萬7,
590元（櫃臺及娃娃機檯內所查獲）、電玩機檯斷電遙控器
1支、電玩檯表153張、禮品兌換券10張、禮品兌換盒16盒、賭資40元（賭客何春霖身上所查獲）、獎單1張、監視器螢幕1臺、監視器主機1臺、監視器鏡頭10支、電玩收支表11張、刷子（賭客何春霖把玩娃娃機夾得之物品）、本院核發之99年度聲搜字第786號搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押目錄表、查獲現場照片27張（警卷第29頁、第32頁至第35頁、第37頁、第38頁、第41頁、第42頁、第45頁至第51頁、第94頁，警一卷第30頁至第38頁）可佐，足認被告洪全能、賴姿穎之任意性自白核均與事實相符，應堪信為真實，被告洪全能、賴姿穎之犯行，事證明確，俱堪認定，應依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，決定財物之得失為其要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。經查，本案被告洪全能未依電子遊戲場業管理條例之規定申領電子遊戲場業營業級別證，即在其擔任實際負責人之「楓達便利超商」內，非法擺設夾娃娃、金象王等電子遊戲機臺，並雇用被告賴姿穎擔任現場兌換代幣、開分、洗分及兌換賭金之工作，由賭客每次以現金10元或兌換代幣後投入機檯內把玩，如把玩娃娃機者，則以夾中娃娃上所附之兌獎單，依其上之代號向櫃臺店員兌換50元至500元不等之現金，如把玩金象王等遊戲機臺時，則以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資為被告洪全能所有，得分時賭客得以機檯積分兌換現金，故被告洪全能、賴姿穎上開之行為，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博之行為甚明。是核被告洪全能、賴姿穎所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。其等就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告洪全能於員警查獲時雖未在場，然其擺設電子遊戲機具與賭客對賭，該電子遊戲機具即被告洪全能手足之延伸，其分擔本案賭博之構成要件行為甚明。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告洪全能、賴姿穎自99年5月14日起，迄同年月17日經警查獲止，在同一場所反覆非法經營電子遊戲場業及賭博，均分別基於單一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，持續實行之多次犯罪行為，應為集合犯，各僅論以一罪。又被告洪全能、賴姿穎所為電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及賭博罪，係以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重依電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
三、原審認被告洪全能、賴姿穎之賭博犯行事證明確，並審酌被告洪全能、賴姿穎未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，且為貪圖利益，而與他人賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，危害社會善良風氣，行為實無足取，惟念及被告2人犯後均坦承犯行，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨被告賴姿穎係為謀生計始受僱於該店，依指示參與上開犯行，犯罪情節自較被告洪全能輕微等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第28條、第266條第1項前段、第55條、第42條第3項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、刑法施行法第1條之1之規定，分別逕以簡易判決量處被告洪全能有期徒刑5月，並諭知以1,
000元折算1日之易科罰金折算標準。緩刑3年，並應向公庫支付15萬元；另量處被告賴姿穎有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。緩刑2年，並應向公庫支付2萬元之宣告刑。復敘明如附表編號1所示之夾娃娃機35臺（含IC板35片）及編號2至6所示之電子遊戲機臺
6臺（含IC板6片），係屬當場賭博之器具，及附表編號7、8所示在店內櫃檯扣得之賭資2萬7,590元、代幣4,795枚，係在兌換籌碼處或機臺內所扣得，均依刑法第266條第
2項規定，併予宣告沒收。另附表編號9至14所示之物，均為被告洪全能所有，為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款及共犯連帶責任原則，在被告洪全能、賴姿穎罪刑項下均宣告沒收之。餘扣案如附表編號17至19所示之監視器主機、監視器鏡頭、監視器螢幕，為一般行業普遍使用之物，均尚無證據證明與本案直接相關，爰均不予宣告沒收（另附表編號15、16所示之賭金40元、刷子1支，係原審同案被告何春霖所有並為本案賭博犯罪所得之物，是原審依刑法第38條第1項第3款之規定，於原審同案被告何春霖罪名項下宣告沒收之）。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦已考量本案犯罪情節之輕重等情狀，亦屬允當。
四、檢察官上訴意旨雖以：刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即籍以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」時「抽取頭錢」意義相近，但以行為主觀上有此籍以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同時具有營利之意圖。因被告洪全能、賴姿穎於高雄市○○區○○○路○○號「楓達便利超商」之公共得出入場所，非法擺設賭博性電子遊戲機，供人把玩下注賭博，依上所述，自有營利之意圖。故被告洪全能、賴姿穎應另涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
五、惟查：
（一）按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博之射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形。又上開法條之意圖營利供給賭場罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博之媒介行為所設之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之直接對價。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。因此不能以賭博之人，依其提供之賭具及賭博場所具有電腦化、機械化、規格化、大量化、商業化之性質，且有較大之獲利機會，即認該賭博業者該當於刑法第268條之罪。再按聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為係行為人所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，始屬有據。
（二）查本案被告洪全能僱用知情之被告賴姿穎以前述方式與不特定賭客相互對賭財物之事實，固經本院認定如前。然被告洪全能所擺設之電子遊戲機臺，猶如個人手足之延伸，並藉此方式同時各別與機臺上之賭客對賭，被告洪全能能否取得押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之結果，輸贏猶未可知，且於此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，自難遽認有何意圖營利、已達聚眾之程度；另被告洪全能擺設之夾娃娃機，亦決定於賭客夾中物品之技術良窳，方能進一步依其上所附兌換單上之代號向櫃檯兌換現金，被告能否據此而圖得利益，端視賭客之技術而定，更難謂符合意圖營利之要件。此外，本案卷內亦無其他確切之積極證據，足資證明被告洪全能、賴姿穎除與賭客對賭之行為外，別有抽頭營利，或曾片面更易（調低）賠率設定等行為，並因此而獲得利益。故揆諸前揭說明，被告洪全能、賴姿穎之行為，核與刑法第268條之構成要件有間（臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第798號、96年度上易字第12號等判決同此見解，另參最高法院97年度台非字第358號判決意旨），自不能以其擺設遊戲機臺為由，即逕以該條文之犯行予以相繩。因此部分本應均為無罪之宣告，惟檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。從而，檢察官乃執前情而提起上訴，認本案尚應成立刑法第
268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪云云，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年4月28日
書記官莊正彬【附表】┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼──────────────┼─────────┤│1│夾娃娃機│35臺（含IC板35片，││││其中查扣編號28之夾││││娃娃機為賭客何春霖││││現場把玩）│├──┼──────────────┼─────────┤│2│電子遊戲機-春秋二代│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────────┼─────────┤│3│電子遊戲機-大舞台│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────────┼─────────┤│4│電子遊戲機-滿貫大亨│2臺（含IC板2片）│├──┼──────────────┼─────────┤│5│電子遊戲機-雙人座賽馬│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────────┼─────────┤│6│電子遊戲機-金象王│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────────┼─────────┤│7│代幣（含機臺及櫃檯代幣）│4,795枚│├──┼──────────────┼─────────┤│8│現金（含機臺及櫃檯現金）│2萬7,590元│├──┼──────────────┼─────────┤│9│電玩機台斷電遙控器│1個│├──┼──────────────┼─────────┤│10│電玩檯表（含櫃台、櫃台下方及│153張│││櫃台桌面檯表）││├──┼──────────────┼─────────┤│11│禮品兌換券│10張│├──┼──────────────┼─────────┤│12│禮品兌換盒│16盒│├──┼──────────────┼─────────┤│13│獎單│1張│├──┼──────────────┼─────────┤│14│電玩收支表│11張│├──┼──────────────┼─────────┤│15│賭資│40元│├──┼──────────────┼─────────┤│16│刷子│1支│├──┼──────────────┼─────────┤│17│監視器螢幕│1臺│├──┼──────────────┼─────────┤│18│監視器主機│1臺│├──┼──────────────┼─────────┤│19│監視器鏡頭│10支│└──┴──────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。