裁判字號：臺灣高等法院95年上字第802號民事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度上字第802號上訴人丙○○
號3樓訴訟代理人 黃憲男 律師被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 林正欣 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年7月28日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第202號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣宜蘭地方法院91年度執字第1166號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）91年度執字第1166號強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人於本院94年度上更㈡字第37號民事事件（下稱前案
判決）起訴時，提出之被證二合夥契約，就出資額若干並未填載，足認訴外人即被上訴人之繼承人 柳福安 於民國85年9月6日起訴請求訴外人即上訴人之被繼承人 游清豐 移轉坐落宜蘭縣○○鄉○○段957、958、959地號土地（下稱系爭土地）時，就合夥契約中出資額之意思表示尚未達成一致，合夥契約自無成立之餘。詎前案判決竟為不利上訴人之認定，且未就上訴人於前案判決審理時所提出之攻擊及防禦方法說明不足採之理由，則前案判決自屬違背法令。
㈡系爭土地係山坡地保育區農牧用地，而柳福安及游清豐卻約
定供非農牧目的使用，已違反區域計劃法第15條及第22條之規定。又柳福安與游清豐於其合夥契約約定將系爭土地應有部分移轉過戶予柳福安，惟柳福安並不具原住民身分，故上開約定亦因違反原住民保留地開發管理辦法而無效。因此，上開合夥契約既屬無效，則柳福安與游清豐於85年9月6日再依上開合夥契約簽訂之補充協議，亦因無所附麗而無效。惟前案判決並未採為有利上訴人之認定，且未說明不予採用之理由，於法不合。
㈢柳福安未依合夥契約按月於每月5日會帳，則上訴人自得依
認同協議切結書之約定，主張損害賠償並沒收地上物。又柳福安因未按月於每月5日會帳，違約在先，則事後上訴人或游清豐未配合補辦建造執照，亦屬不可歸責之事由，縱認雙方違約，上訴人亦可就此主張抵銷。惟前案判決並未採為有利上訴人之認定，且未說明不予採用之理由，亦於法不合。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提原審法院85年度訴字第264號和解筆錄為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人就系爭土地有否抵押權存在，係前案判決雙方重要之
爭點，兩造已為充分之攻擊防禦，並經承審法院採為重要爭點而為適法之判決，並已確定，上訴人自不得就前案判決再加以爭執。
㈡強制執行法第14條所謂消滅或妨礙債權之事由，係指債權人
就執行名義所示之請求權已全部或一部消滅，或債權人就執行名義所示之請求權暫時不能行使而言，上訴人既未證明本件強制執行之債權已經履行給付完畢或清償消滅而有強制執行法第14條所定消滅或妨礙債權之事由，遽以系爭土地有不能移轉所有權之事由，提起本件債務人異議之訴，自有未合。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。
丙、本院依職權向宜蘭縣羅東地政事務所調取抵押權分割繼承登記案件原案影本、系爭957地號土地登記簿謄本、異動索引清冊及向宜蘭地方法院調取85年度訴字第264號土地所有權移轉登記暨87年度訴字第334號塗銷抵押權登記案民事卷全卷。
理由
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人柳福安於87年7月16日以上訴人之被繼承人游清豐於80年3月26日向其借款新台幣（下同）1,200萬元，並以系爭土地設定1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及簽發85年9月18日期面額1,200萬元之本票（下稱系爭本票）為擔保，屆期經催討，游清豐未予置理為由，向原審法院聲請准許拍賣系爭抵押土地，經該法院以87年度羅拍字第390號裁定（下稱系爭抵押物拍賣裁定）准許在案。嗣系爭土地由上訴人繼承，柳福安於90年1月21日死亡，柳福安對於系爭土地之抵押權則由被上訴人乙○○、甲○○共同繼承，應有部分各2分之1。今被上訴人持系爭抵押物拍賣裁定，以上訴人為債務人，向原審法院民事執行處聲請強制執行拍賣系爭土地，經同法院以91年度執字第1166號受理執行中（下稱系爭執行程序）。惟游清豐並未向柳福安借款1,200萬元，與柳福安間並無1,200萬元之債權債務關係存在。柳福安及游清豐雖於85年9月18日於原審法院85年訴字264號事件中成立和解，游清豐同意提供系爭土地相關證件，辦理設定系爭抵押權予柳福安。惟游清豐於和解筆錄同意就系爭土地設定抵押權登記，為柳福安起訴請求移轉土地所有權登記之訴訟標的外事項，依當時民事訴訟法規定，並無既判力，被上訴人持和解筆錄辦理登記，即屬違法，兩造間抵押權所擔保之債權並不存在。縱認系爭土地之抵押權存在，其約定游清豐應讓與系爭土地權利並移轉系爭土地所有應有部分1/2給柳福安，為擔保上開約定義務之履行，於游清豐不履行上開約定時，得由柳福安就其出資所投資設備費用1,200萬元之損害，拍賣系爭土地取償，然系爭土地屬原住民保留地，上訴人亦受法令限制而不能移轉所有權，故於柳福安聲請拍賣抵押物後，仍有妨礙抵押權之事由存在等情，爰依法起訴，求為將系爭執行程序撤銷之判決。
被上訴人則以：依兩造被繼承人間之和解筆錄及被上訴人繼承人辦理登記時所出具之文件，可見系爭抵押權係合意設定，並無違法。上訴人前訴請塗銷系爭抵押權事件，業經法院判決敗訴確定，其主張撤銷本件強制執行程序，自屬無據。又系爭抵押權乃為擔保被上訴人被繼承人所投資出資費用的返還及和解筆錄義務的履行，並無妨害或消滅請求之事由發生等語，資為抗辯。
二、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被上訴人據為執行名義之系爭抵押物拍賣裁定，係基被上訴人之被繼承人於柳福安主張上訴人之被繼承人游清豐向其借款1,200萬元並簽發本票乙張為擔保而設定系爭抵押權，因屆期未償，乃聲請原審法院裁定拍賣系爭土地，有系爭抵押物拍賣裁定附卷可按。因此，系爭抵押物拍賣裁定所據以准許拍賣抵押物之債權，為柳福安基於借貸關係，得請求游清豐給付借款之債權，以及得請求游清豐給付系爭本票票款以履行給付借款之債權。然系爭抵押權之設，乃游清豐、柳福安為共同經營公路休息站，由柳福安提供現金，游清豐提供系爭土地以為出資，而先後於79年4月25日及80年3月15日，簽立合夥契約，並約明游清豐如取得系爭土地所有權，應將其應有部分二分之一移轉登記予柳福安，且先將其中957地號土地為柳福安設定1,200萬元抵押權。嗣於85年9月9日，柳福安以游清豐未履行合夥契約之義務為由，起訴請求游清豐移轉系爭土地所有權之應有部分，由原審法院以85年度訴字第264號土地所有權移轉登記事件受理，該事件審理中，柳福安、游清豐於85年9月18日在原審法院成立訴訟上和解，游清豐同意俟將來法令變更後，移轉系爭土地所有權之應有部分二分之一予柳福安，並同意將系爭土地全部為柳福安設定第一順位抵押權1,200萬元。於和解筆錄記載事項外，游清豐另簽發系爭本票交予柳福安以為擔保。和解成立後，柳福安遂於86年5月12日持該和解筆錄，向宜蘭縣羅東地政事務所辦理系爭抵押權登記。其後游清豐死亡，由上訴人繼承，柳福安再於87年7月30日以游清豐向其借款1,200萬元並以系爭抵押權及簽發系爭本票為擔保，屆期未清償為由，聲請原法院准予拍賣系爭土地，經原法院以系爭抵押物拍賣裁定准許拍賣。上訴人則於87年9月10日，以柳福安主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，向原審法院起訴請求塗銷系爭抵押權，經原審法院87年度訴字第334號、本院94年度上更㈡字第37號及最高法院95年度台上字第276號裁判確定，認系爭抵押權係擔保游清豐移轉系爭土地應有部分二分之一予柳福安及系爭本票債務而設定，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，駁回上訴人於該案之訴等情，為兩造所不爭，且經本院調取原審法院85年度訴字第264號、同法院87年度訴字第334號（含歷審卷宗）查明無誤。依系爭抵押權設定過程，游清豐、柳福安間或兩造間均無借貸關係存在，故柳福安本不得以對上訴人有借款債權並以系爭抵押權為擔保為由，聲請原法院裁定拍賣系爭土地。又上訴人與柳福安間既無借貸關係存在，柳福安於聲請拍賣抵押物事件中主張系爭本票係為擔保1,200萬元借款而簽發，基於票據直接當事人間得為原因關係抗辯之規定（票據法第13條參照），上訴人得拒絕履行系爭本票債務，柳福安以上訴人未履行系爭本票債務為由，實行系爭抵押權而聲請法院拍賣系爭土地，亦有未合。再者，系爭抵押權所擔保者，實為游清豐移轉系爭土地應有部分二分之一予柳福安及擔保該義務之履行而簽發之系爭本票債務，已如前述，然游清豐或上訴人移轉系爭土地所有權之應有部分二分之一予柳福安之義務，係以將來法令變更得為移轉者為條件，亦有上開和解筆錄可參，惟上訴人主張迄今法令尚未變更為得予移轉乙節，為被上訴人所不爭，游清豐或上訴人之移轉系爭土地應有部分二分之一之義務，履行條件尚未成就，要無違約不履行情事，柳福安自不得以上訴人未履行移轉系爭土地應有部分二分之一之義務為由，實行系爭抵押權而聲請法院拍賣系爭土地。又上訴人既尚無移轉系爭土地應有部分二分之一予柳福安之義務，依前開同一理由，上訴人亦得拒絕履行系爭本票債務，是以柳福安以上訴人未履行系爭本票債務為由，實行系爭抵押權，仍非所許。柳福安既不得實行系爭抵押權，而聲請拍賣系爭土地，則被上訴人於繼承柳福安後，持系爭抵押物拍賣裁定對上訴人為強制執行，上訴人主張其於前開執行名義成立前，有債權不成立或妨礙債權人請求之事由發生，提起本件異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，自有理由。又本件判決結論已明，兩造間就游清豐、柳福安簽立之合夥契約是否有效、上開和解筆錄有無既判力、抵押權之登記是否因之無效及其他於原判決及本判決所列之攻擊或防禦方法，經審酌後，均不影響本判決結論，爰不一一論駁，併予敘明。
三、綜上所述，上訴人主張為執行名義之系爭抵押物拍賣裁定，於成立前，有債權不成立及妨礙債權人請求之事由發生，而請求撤銷系爭執行程序，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月12日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年6月15日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。