裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第282號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第282號上訴人即被告甲○○選任辯護人 彭國能 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第1851號，中華民國92年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第21305號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係台北縣深坑鄉公所建設課約僱人員，負責該鄉公所工程之監工、估驗及請款業務，為依法令從事於公務之人員，86年5月間其接替 丁富義 ○○○鄉○號道路拓寬工程萬安橋、萬福橋部分工程之監工，其明知斯項工程之實際承商 楊聰明 就萬福橋護坡部分，並未依原設計以混凝土砌鵝卵石方式施工，而改以較廉價之鋼筋混凝土為之，萬安橋護坡則完全未施作，甲○○明知此情；竟仍在其職務上所掌之工程估驗單及請款單公文書上，為估驗全部混凝土砌鵝卵石護坡價格及悉依工程合約內容施工之不實登載，並將該文書陳報不知情之課長 陳劍清 核閱，據以核發工程款，足生損害於使用該道路通行之公眾及台北縣深坑鄉公所；嗣甲○○於結算工程款時始依實際施工狀況，扣除楊聰明未施作部分價款，減帳新台幣（以下同）000000元，並向楊某及原承商東石公司追繳深坑鄉公所溢付之工程款142820元，因認被告涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌云云。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人丁富義、楊聰明、陳劍清、 林才鑒 、廖克榮、 羅吉廉 於調查局之證述及楊聰明、陳劍清於檢察官偵查時之證陳，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於前揭陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，得為證據，應先敘明。
參、實體部分：
一、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
二、公訴人指控被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、證人楊聰明、陳劍清之證述，並有工程請款單、估驗計價單、工程會勘報告等件為其論據。惟訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有上開偽造文書犯行，辯稱：伊於86年4月16日才接辦本件工程，該第三期工程估驗款雖由伊辦理，但因當初與前手未辦理完整交接，工程並非全係由伊完整監工，並不知悉萬安橋、萬福橋應用混凝土砌卵石，也因未完整辦理交接，所以事後測量時才知未做萬安橋護坡，在做結算書時到場實際丈量發現與合約不符，即有為減帳動作，絕未明知不實而故為登載文書等語。
三、經查：㈠被告並不否認於83年間擔任 臺北縣 深坑鄉公所建設課臨時人
員，85年成為該課約僱人員，負責辦理深坑鄉公所營繕工程監造、估驗及請款業務之事實（見偵字第21305號卷第11頁反面），其係公務人員無誤。又臺北縣深坑鄉公所於84年10月20日委託立光工程顧問有限公司設計○○○鄉○號道路工程（萬福橋、萬安橋等部分）」，○○○鄉○號道路工程卷宗影本一宗在卷可按，發包後由東石公司以520萬元得標，東石公司負責人林才鑒即將該工程全部轉由楊聰明負責施作（85年4月5日開工）等情，亦分經林才鑒、楊聰明於調查局訊問時及檢察官偵查時陳明在卷（見偵卷第28頁至第31頁、第21頁至第23頁及第89頁），此部分事實可以認定。㈡承包商楊聰明於調查局訊問時陳稱：我未按圖施工之項目計
有護坡、排水溝二部分，係因地形及用地取得問題未按圖施工，其中護坡部分，原設計為混凝土砌卵石，我是以鋼筋混凝土施作，萬福橋四處護坡長度及面積均縮小，萬安橋四處護坡及排水溝均沒有施作等語（見偵卷第22頁反面、第23頁），而承商楊聰明未按圖施工之情形，核與內政部臺北第二辦公室（原省住都局，為核發工程預算之機關）、臺北縣政府、深坑鄉公所、法務部調查局於88年7月6日派員實施會勘之情形大致相符，此有會勘報告影本一件在卷可稽（見偵卷第15頁），承包商楊聰明有上開未按圖施工之情事亦明。㈢證人丁富義於調查局北機組證稱：其於84年進入深坑鄉公所
建設課擔任技士，於86年4月份轉任板橋市公所建設課技士，楊聰明施作萬福橋、萬安橋，並無完全按圖施作，有部分係依現況來施作，我有空會前去監工。因 景美溪 有時會氾濫，經我與課長陳劍清、楊聰明實地會勘，認為鋼筋混凝土施作比較堅固，所以改以鋼筋混凝土施作，因改鋼筋混凝土，故無施作排水溝之必要。依合約規定，工程發包者於工程完成前，對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，施作者不得異議，我認為工程完工前會辦理變更設計及結算。有關辦理變更設計及結算，我沒有特別交代被告，而是將業務概括由他承受，且當時工程已停工。因漿砌卵石單價比鋼筋混凝土單價要高，因此會有多估工程款給楊聰明之情形，但我想因事後會辦理加減結算，所以我仍按漿砌卵石之單價多給施作廠商，事後再辦結算。（見偵卷第32頁至第36頁）是由證人丁富義所證，該二座橋之施作工法由陳劍清、丁富義二人會勘決定由原設計之漿砌卵石改為鋼筋混凝土，其後移交給被告，並無特別交代被告要變更設計，亦無告知該變更之情況，甚且，前期工程款之給付，亦均按漿砌卵石之單價先為給付。
㈣上開萬福橋，萬安橋工程並無辦理變更設計，業據證人林才
鑒證述綦詳，記明在卷。亦經證人丁富義證稱這工程範圍很大，這二座橋只是其中一部分，我們做變更設計是在還沒有完工前，會看其他是否要變更之部分，再一次來變更，我離開時是處於停工狀態，所以就沒有變更設計。（見上訴字第1501號卷第47頁），證人即案發時任住督局北區工程組中和工務所主任羅吉廉於調查局訊問時亦證稱：若廠商未按圖施工，深坑鄉公所理應辦理變更設計，若危及主體結構安全應請設計單位會同施工廠商會勘解決，但深坑鄉公所從未向住督局辦理變更設計，亦不需向住督局報備。若不危及橋樑主體結構安全，且經設計單位，會同施工廠商勘驗，通常是可以按現況予以減作扣款，完成驗收。（見偵卷第31頁、第26頁反面、第27頁）足認本件上該工程由原設計之施工法漿砌卵石變更為鋼筋混凝土，並無作變更設計程序，從而即無資料可尋，此細稽卷附○○○鄉○號道路工程（萬福橋、萬安橋部分）卷影本，亦無有關施工法變更為鋼筋混凝土之有關資料，亦可得證。
㈤又證人陳劍清證稱施工協調會是土地問題，我有去找地主，
叫他們先讓我們做，到時再依徵收價向他們買。（見上訴卷第64頁）證人林才鑒結稱86年3月4日之協調會是施工佔到他人之地，無徵收，地主不同意施作。我們5月份發文給公所係指工程沒有做之問題，並沒有提到變更施工法，有關護坡施工法有變更，伊當時不知道。（見上訴卷第95頁、第96頁、第98頁）準此，被告於86年4月份承辦此二座橋之業務時，二座橋之施工法變更為鋼筋混凝土，連原得標人林才鑒亦不知，而佔用地主之土地，86年5月15日被告與立光公司、林才鑒雖有會勘，結論係草地尾94之16地號用地未徵收，依已取得之協調，先行使用，於不增加經費原則，併入竣工圖中修正。（見該工程影卷第338頁），是被告固知有地主因未徵收而阻撓施工，而至現場會勘，並有就已取得之協調先行施工，而併入竣工圖修正。則被告固知施工之數量有所縮減，惟以丁富義於第1、2次估驗計價予包商時，亦僅以目視完工之面積（見偵卷第36頁），未能有確實之丈量，則被告當亦不知前兩次估驗計價之確實完成之數量，而本案所涉之工法變更，如前所述，因被告與前手丁富義間並未進行交接，卷○○○鄉○號道路工程資料，又無有關施工法變更為鋼筋混凝土之資料，前期工程款均按漿砌卵石之單價給付，而依卷存工程合約規定本即是依數量計款而非依工法計價，則被告以合約所載工程進度表及包商所報之數量予以登載，給予第3次估驗款，難謂其有明知不實之登載公文書之認識。㈥至被告於88年8月5日在調查局詢問時，雖曾自陳：「…至於
護坡減作、未作部分，我於驗收時，即已知情。」、「該部分(指估驗不的部份)的材料是用於護坡工程，護坡減作或未作，我於驗收時即已知情。」、「因為年關將近，廠商因急需款項支付工程材料費，屢次到鄉公所要求給付工程尾款，該工程因未辦理變更設計，於是我即照合約承包總價…將尾款一百三十三萬二千元支付給廠商。」等語(見偵字第21305號卷第12頁至第13頁)，其似有於驗收時，對於上開工程護坡減作、未作部分即已知情，基於廠商年關將近「急需款項」之故，始為該不實登載，以利廠商請款(本次最高法院發回意旨所指)。惟本院質之被告供稱：「我在調查局作筆錄時回答，是因為那時我已經知道了，但是作工程那時候我不知道，我回答是這個意思，是時間差異的問題，我當時想法是工程案子已經結束了，我當時就說知道…。」，查審酌被告之供述應全面觀察其意，該日被告為上揭表意後，旋又表示：「我確實是粗心大意才會這樣做的，且我也考量到本工程尚有一成的保留款及有連帶保證的廠商，如果結算時發現有多付廠商工程款時，可以從中扣款。」(見偵字第21305號卷第13頁反面)，坦承其疏失之情，並未供承其明知不實而故意登載。再徵之被告於調查局初訊即88年5月19日所言：「因當時我是中途接手前項工程，又僅是高職畢業，對橋樑工程毫無經驗，而丁富義又未與我正式辦理交接，所以一開始廠商向我請款時，我是參考工程進度表及廠商報給我的數量，作書面的估驗後，先行將部分的工程款陳報課長、鄉長核可後才發給廠商…」之情節，顯示發給第三期工程款，其僅作書面估驗，既仍表示未辦理交接，毫無經驗，當仍不知工程減作、未作之事，是其於本院所辯表意錯誤乙節，尚非不可採信，從而上該88年8月5日之供詞，仍不能執為被告有明知不實事項而故為登載之犯罪證據。
㈦被告於87年3月間實際丈量時，發現承包商實際施作與合約
書約定內容不符，乃主動簽請於同年3月10日向東石公司追扣減帳新台幣824820元之事實，業經證人陳劍清證稱，被告有簽出來說現況與原來設計不符，要扣減包商之工程款，時間在工程完工後不久，因要結案，當初被告主動寫簽呈要扣減包商之工程款等語（見偵卷第58頁）。並有臺北縣深坑鄉工程竣工報告表影本一紙在卷可稽（見原審卷被證7），而歸墊工程款20餘萬元，因楊聰明已找不到人，由東石營造之負責人林才鑒負責歸墊，亦有證人林才鑒之證 陳可 憑（見偵字第21305號卷第31頁）而調查局之偵查係於88年5月間，與被告之主動減帳扣款之日期為87年3月間，二者之日期相差約有年餘，亦難認被告係受偵查，才辦理歸扣之舉。足見被告於88年5月19日法務部調查局北部地區機動工作組首次傳訊被告前（見他字第2403號卷第8頁），確曾依其至現場丈量會勘之結果，一發現與合約不符，即主動予以追扣減帳，苟被告填製上開工程請款單、第3次估驗計價單時，即已明知承包商未按圖施工而予隱飾，則被告大可於此次結算，再予以不實結算數據並據以核發工程尾款結案，惟被告乃未為，益見其非明知不實予以登載。
四、綜上所述，公訴人所提證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，難使本院產生被告有故意登載不實文書之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，是應認不能證明被告犯罪。揆諸前揭說明，應為其無罪之諭知，原審未予詳查，遽為被告論罪科刑，自有違誤，被告上訴否認犯罪，應認有理由，應由本院將原判決撤銷改諭知被告無罪，庶免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年6月12日