裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第293號民事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：返還定金
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第293號上訴人 洪毓彬 訴訟代理人 陳蓋聖 律師被上訴人 蘇群惠 訴訟代理人 史乃文 律師
邱柏榕 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國103年6月11日本院103年度岡簡字第85號第一審簡易判決提起上訴，經本院於103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。而依同法第
436條之1第3項規定，此於簡易訴訟程序之二審程序亦準用之。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人於原審係主張其將新臺幣（下同）45萬元之購屋定金委由被上訴人繳納至購屋履約保證專戶，嗣其同意被上訴人以上開購屋定金45萬元中之部分金額支付被上訴人因施行人工流產手術所衍生之下列費用，因被上訴人未證明支出之費用若干，因被上訴人僅返還12萬5千元，故依委任之法律關係請求被上訴人返還所餘32萬5千元之購物定金，而上訴人於本院第二審程序中，則係主張被上訴人事後曾以簡訊方式同意返還上開購屋定金45萬元於扣除因施行人工流產手術所衍生之下列費用後剩餘之款項，而改依兩造事後以簡訊所成立之合意請求被上訴人返還32萬5千元。而上訴人於第二審程序變更其請求權基礎，致訴訟標的已有不同，此核屬訴之變更，被上訴人雖不同意，惟該變更之訴與原訴均係就被上訴人是否應給付32萬5千元予上訴人乙事為爭執，爭點具有共同性，且所依據之證據資料均與兩造於原審所提出者相同，而得為相互利用，應認二者請求之基礎事實同一，該訴之變更即非法所不許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造原訂有婚約，且為共結連理，遂於民國102年5月9日向不動產經紀人訂購位於高雄市○○區○○路上、總價為600萬元之房屋，並支付簽約款15萬元，其中10萬元為伊所支付。而伊為表示對被上訴人之誠意及婚姻承諾，遂於5月16日將45萬元之購屋定金匯入被上訴人於台北富邦銀行岡山分行開立之帳戶，委由被上訴人轉支付至購屋履約保證專戶。詎被上訴人於5月24日得知其懷孕後，卻違反常理而毀婚，伊遂於6月9日至被上訴人家中與其雙親協商，然被上訴人仍執意進行人工流產手術並終止婚約，伊無奈之下乃勉為接受，並同意以上開購屋定金45萬元中之部分金額支付被上訴人因施行人工流產手術所支出之醫藥費用、購買營養品及被上訴人因流產手術致無法工作期間之生活費用等。然被上訴人事後竟拒不見面，且未將購屋定金45萬元於扣除上開各項費用後之餘款返還予伊，嗣經伊寄發存證信函催討後，被上訴人方於9月18日逕自匯款12萬5千元至伊帳戶。然被上訴人並無證據證明其因施行流產手術所支出之醫藥費用、購買營養品費用及因流產手術致無法工作期間之生活費用為若干，故扣除被上訴人前已返還之12萬5千元，被上訴人就伊委由被上訴人轉交之購屋定金尚餘32萬5千元未返還，伊自得請求被上訴人返還之，為此爰依委任之法律關係提起本訴等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人32萬
5千元。
三、被上訴人則以：兩造原有婚約，故於102年5月9日訂購總價600萬元之房屋，而購屋簽約款為15萬元，伊支付5萬元，上訴人支付10萬元，並於5月13日簽約，因上訴人要用伊之名義申請房屋貸款，故使用伊之名義購屋。而上訴人確有於5月16日匯款45萬元予伊，惟因上訴人事後毀婚，並要求伊墮胎，兩造乃於伊父母面前協議將上開45萬元全數作為補償伊因墮胎所受之損害，後係因上訴人陳稱其母因患胰臟癌急需用款，伊方匯款12萬5千元予上訴人等語為辯，並聲明求為駁回上訴人之訴。
四、原審經審理後，認上訴人請求被上訴人給付32萬5千元為無理由，而為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：兩造先前並無將購屋定金45萬元全數作為補償被上訴人施行流產手術所支出之醫藥費用、購買營養品之費用及其因此無法工作期間之生活費用之合意，證人 李淑鸞 為被上訴人之母，其所為證詞顯係出於護女之心而不足採信，且依被上訴人寄予伊之簡訊內容，可知兩造事後已協議由被告上訴人扣除上開各相關費用後將餘款退還予伊，無論兩造先前有何協議，被上訴人仍應依事後之協議返還餘款予伊，原審認事用法均有違誤等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付32萬5千元予上訴人。至被上訴人則援用原審之主張及陳述，並補陳：上訴人業於102年6月9日同意將45萬元歸為伊所有，作為伊因墮胎所造成身體以及精神等損失之補償，當時並無伊應返還剩餘款項之約定，伊會匯款12萬5千元予上訴人，係因上訴人傳送簡訊表示其亟需用款，伊乃基於幫助上訴人之意，同意借款12萬5千元予上訴人，非如上訴人所指有返還餘款義務或事後達成返還餘款之合意始為之；縱認兩造有事後達成返還餘款之合意，伊亦僅同意在9月24日前如有收受上訴人所寄符合事實之存證信函之條件下，始返還餘款予上訴人，惟此條件迄今均未成就，故伊自無返還餘款之義務等語，並聲明求為駁回上訴人之上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造原訂有婚約，並於102年5月9日訂購位在高雄市○○
區○○路上之房屋，兩造除支付簽約款15萬元外，上訴人另於5月16日將購屋定金45萬元匯入被上訴人之帳戶，並約定由被上訴人轉匯至履約保證專戶。
㈡嗣兩造於5月下旬知悉被上訴人懷孕後，上訴人要求被上訴
人墮胎，上訴人並為此於6月9日前往被上訴人家中與其父母協商解決之道。後被上訴人接受人工流產手術，兩造之婚約亦經解除，上訴人並同意支付被上訴人因施行流產手術所支出之醫藥費用、購買營養品之費用，以及被上訴人因此無法工作期間之生活費用等。
㈢上訴人於8月3日傳送以：對不起，但我目前需要一筆急用
金，我同事有要用到錢與我媽胰臟有長一顆瘤，所以可麻煩先匯三十五萬給我嗎，之後不夠的部分我再貼給你，…等語為內容之簡訊予上訴人。
㈣上訴人於9月6日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人
返還以上開購屋定金45萬元扣除上開各項費用後剩餘之款項，被上訴人於9月18日將12萬5千元存入上訴人之帳戶，並傳送以：已匯12萬5千元至你戶頭，希望你重新寄一張符合事實之存證信函，收到之後會把其餘餘款匯回，…，因私人因素決定分手，其餘負擔經協議，決定負責醫療費用以及相關醫療營養費或其導致損失，我只要公義，相信你會得到超乎你應得的錢，不論你說的是真是假我都願意幫助你的經濟窘境，…，如果星期二2013/09/24收到你有良心的存證信函，星期五2013/09/27之前匯錢，…等語為內容之簡訊予上訴人。
六、本院之判斷：㈠上訴人主張兩造原訂有婚約，並於102年5月9日訂購房屋
，兩造除支付簽約款15萬元外，上訴人另於5月16日將購屋定金45萬元匯入被上訴人之帳戶，並約定由被上訴人轉匯至履約保證專戶等情，有上訴人提出之存摺交易明細表、存摺類存款存入存根等件為證（見原審卷第6、7頁），而被上訴人對於上情並不爭執，堪認上訴人上開主張與事實相符。㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例可資參照。兩造於102年5月下旬知悉被上訴人懷孕後，上訴人要求被上訴人墮胎，上訴人並為此於6月9日前往被上訴人家中與其父母協商解決之道，後被上訴人同意接受人工流產手術，兩造婚約亦經解除，上訴人並同意支付被上訴人因施行流產手術所支出之醫藥費用、購買營養品之費用，以及被上訴人因此無法工作期間之生活費用等節，此為兩造所不爭執，上情自堪信為真實。而上訴人於此金額固以前詞而為主張，惟此已為被上訴人所否認，並以前開情詞為辯，則兩造間是否有達成被上訴人以上開45萬元支付上開各項費用等支出後，應將剩餘款項返還予上訴人之協議，以及兩造於事後是否以前揭簡訊內容而達成被上訴人應返還款項之合意等均屬有利於上訴人之事實，依舉證責任分配原則，即應由上訴人負舉證之責。
㈢經查，證人即被上訴人之母李淑鸞於本院準備程序中到庭具
結證稱：兩造之前是男女朋友，後來我女兒告訴我她懷孕了，上訴人要叫我女兒拿掉小孩，後來我女兒有去墮胎，在墮胎之前，我就知道上訴人有放了45萬元在我女兒那邊，我就問上訴人這45萬元要如何處理，他說這45萬元可用來照顧我女兒墮胎後，因購買補品、保養身體以及日常開銷的生活費，並且同意由我全權處理，他沒有意見，隔天就載我女兒去墮胎，這45萬元是存在我女兒的戶頭，我要用錢時才向我女兒拿錢，我是陸陸續續的買補身體的物品，總共花多少錢我不記得，這些錢全部都花完了等語（見本院卷第61至64頁），是依證人李淑鸞之證述，上訴人當時係同意將上開45萬元交由被上訴人之母親全權處理，且並未表示被上訴人應以支出單據為憑，而須將剩餘款項返還予上訴人。而證人李淑鸞雖係被上訴人之母親，然上訴人已自承其係在被上訴人父母在場時談及該45萬元應如何處理之事（見原審卷第29頁），且兩造原為訂有婚約之男女朋友，並係以結婚為前提而計畫共同購屋，而上訴人於知悉被上訴人懷孕後，乃要求被上訴人墮胎，其並為此於6月9日前往被上訴人家中與被上訴人父母協商解決之道等情，而衡諸常情，以已計畫共結連理之男女而言，如女方於斯時恰已懷有身孕，對男方而言，通常莫不係雙喜臨門之事，惟上訴人卻違反常情地要求被上訴人墮胎，而衡諸一般人情事理，此當難以為被上訴人及其父母所接受，則上訴人於為求說服被上訴人同意墮胎，並安撫被上訴人及其父母情緒之情況下，其當時應係同意無條件將上開45萬元作為被上訴人因墮胎所受各項損害之賠償或補償較為合理，難以想像上訴人於上開場合竟仍會斤斤計較，表示該45萬元於扣除各項支出費用後之餘款應予返還，並且猶為被上訴人及其父母所接受，是本院認證人李淑鸞之證述應非基於故意偏袒被上訴人而為而得採信，則上訴人主張兩造當時已有返還餘款之協議云云則不足採。而上訴人於當時既同意將原係作為購屋定金所用之上開45萬元全數交予被上訴人，作為其對被上訴人同意墮胎後所受損害之賠償或補償，此經核應具有贈與之性質，則該45萬元於斯時起已歸屬被上訴人所有，而得由被上訴人自行決定如何運用或處分，上訴人已無置喙之餘地。至上訴人雖舉其於102年9月6日寄予被上訴人之存證信函及被上訴人於9月18日所傳送如前開不爭執事項㈣所示之簡訊內容欲證明兩造有上開返還餘款之協議，惟上開存證信函係上訴人單方面所書寫而寄予被上訴人，所載內容本無從認為確係真實，且上訴人除上開存證信函外，另於8月3日傳送以前開不爭執事項㈢所示內容之簡訊予被上訴人，則以兩造以簡訊及存證信函往來之時間順序及其內所表達之內容觀之，被上訴人於9月18日所傳之簡訊顯係為回應上訴人上開簡訊及存證信函而來，而其業於9月18日之簡訊中否認上訴人所寄存證信函內容之真實性，自無從以被上訴人上開簡訊內容證明兩造於6月9日當時已有上訴人所主張返還餘款之協議存在，是上訴人所提上開事證仍不足作為對其有利認定之依據。
㈣又上訴人先於8月3日所傳送之簡訊中提及其亟需1筆急用
金，要求被上訴人匯款35萬元，後又在9月6日寄發載有要求被上訴人返還以上開購屋定金45萬元扣除上開各項費用後剩餘之款項等內容之存證信函予被上訴人，而被上訴人則於
9月18日匯款12萬5千元予上訴人，並以簡訊表示希望上訴人重新寄發所述內容與事實相符之存證信函，收到後會把其餘餘款匯予上訴人，而願意幫助面臨經濟窘境之上訴人等語之情，此固為兩造所不爭執，惟上訴人前於6月9日已同意將上開45萬元贈與被上訴人，故該45萬元已歸被上訴人所有等情業如上述，則被上訴人對上訴人已無所謂應「返還」款項之問題，縱使被上訴人事後匯款12萬5千元予上訴人，且上開簡訊內容並有其餘餘款匯回等用語，而或可認為兩造間有給付其餘餘款之「合意」，惟被上訴人既係以自有之財產給付款項予上訴人，且因兩造上開簡訊及存證信函往來內容並未言明清償期及是否計算利息，上訴人亦否認有向被上訴人借款之意，而尚無從認定兩造間有消費借貸之合意，然核兩造上開意思表示及行止等性質，應認為被上訴人係基於幫助上訴人之意，而同意對上訴人為以45萬元扣除上開各項費用後之餘款為度之金錢贈與。又贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，此為民法第408條第1項所明定，是贈與人於移轉贈與物以前，本仍得隨時撤銷其贈與之意思表示，而今被上訴人於本件訴訟中既已以前開諸多理由否認其有再給付32萬5千元予上訴人之義務，自堪認被上訴人已有不願履行上開12萬5千元以外之其餘贈與義務，而為撤銷贈與之意，又被上訴人既已撤銷此部分之贈與，則上訴人自不得再請求被上訴人給付32萬5千元，上訴人主張其得依其所指「合意」之契約關係請求被上訴人給付該數額之款項云云，亦屬無據。
㈤依上開說明，上訴人因未能舉證證明兩造於102年6月9日
當時已有被上訴人應返還以上開45萬元扣除上開各項費用後之餘款予上訴人之協議，且依兩造事後以上開簡訊所成立之合意之過程及內容，其性質應認係贈與之法律關係，而因被上訴人就尚未履行之贈與部分，業已撤銷贈與之意思表示，故上訴人主張被上訴人應給付32萬5千元云云，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人依其所述前揭協議及合意等契約關係，請求被上訴人給付32萬5千元，均為無理由，應予駁回。原審認事用法洵無違誤，其所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月26日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官呂佩珊法官陳芸珮以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年11月26日
書記官蔡蓓雅