裁判字號：最高行政法院89年判字第1063號判決
裁判日期：民國89年04月13日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十九年度判字第一○六三號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年三月八日台八八訴字第○八七一一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十六年二月二十五日以「﹩OHO」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第三十八類之提供資料庫連線服務，提供國際網際網路傳輸服務申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第九六一四五號服務標準。嗣歐禾資訊有限公司（以下簡稱歐禾公司）以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，對之提出異議。案經被告將系爭第九六一四五號「﹩OHO」服務標章之審定撤銷，其聯合第九六一五五號服務標章之審定應一併撤銷，發給中台異字第八七○五二二號服務標章異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「二人以上於同一營業或類似營業以相同或近似之服務標章各別申請註冊時，應准最先申請註冊」是為商標法第七十七條準用同法第三十六條所明定。惟此條款之適用，應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提，而判斷商標之近似與否，應就外觀隔離或就讀音連貫唱呼有無使人發生混同誤認之虞以斷。另應就主要部分隔離觀察，視兩造標章有部份相同，但不致令一般消費者產生混淆誤認之虞為斷。倘兩造標章有部份相同，但不致令一般消費者產生混淆誤之虞，則不可謂近似標章。二、被告機關謂：「系爭審定號數第九六一四五號『﹩OHO』服務標章圖樣係由記載『﹩』及外文『OHO』所構成，與據以異議之註冊號數第九六一五四號『O′HO』服務標章圖樣相較，細為比對固可見記號『﹩』及『′』之別，惟商標圖樣均有排列次序相同予人印象深刻之『OHO』，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章」，原處分及訴願及再訴願機關均持相同論據，而其咸認原告所陳之詞是無理由的；惟原告仍必須再次陳述兩造標章確有其不同之處。三、倘若兩設標章圖樣一處能令消費者分辨及隔離觀察亦能不令人混淆，則可謂不近似也。事實上，原告所有之審定號數第九六一四五號『﹩OHO」標章係由四個字元組成的，原來讀音則是【蘇活】，且四個字是緊密相併一體，然而關係的標章則為『O′HO』是有間隔性，且一般人均會將其視為【哦活】之讀音於讀音連貫唱呼時，誠難令人發生混同誤認之虞，通常消費者於購買或選擇服務品牌，均以唱呼方式較直接且為一般人通用，故於讀音上不同，即使令消費者，足以區別分辨，又何況兩造標章之外觀上的構圖，亦是各有殊型，在一般人的認知上，也能依普通知識而加以分別，愈是單純的文字愈容易記住，相對也愈容易分辨，尤其英文字一字之差則意義相去甚遠，則不易令具有普通知識之消費者陷入混淆難辨之虞，故難謂近似標章也，自無前揭法條之適用。四、原告以一系列均相同的圖形申請註冊頗費心思，而擇『﹩OHO』為標章圖形，是固該圖形既簡單又易記，今因原處分機關認為原告所有之系爭標章與關係人所有之『O′HO』近似，然而於理由中，原告已陳述兩造標章之差異性，事實上每個商標之圖形不完全相同時，各別均有其特殊之處。原處分機關不該只針對兩造標章作細部比較，而忽略了不同造型，不同之讀音所引起不同的分辨方式。申請註冊之商標愈來愈多，近似機率當愈高，故不應過於苛刻，惟能令消費者分辨兩造標章之差異，則能各別存在，各領有市場，誠言之，別低估了消費者對商標的辨別能力，故原處分機關太拘侑於文字的排列問題，而忽視不同的圖示及感覺，為此，原告特再呈文懇請鈞院秉公立場為原告的應有權利著想，賜准撤銷原處分機關之審定，請求判決撤銷原處分，訴願決定及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰依當時商標法第七十七條準用同法第三十六條前段規定，二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。而判斷服務標章之近似與否，應隔離觀察或連貫唱呼其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經行政法院著有判例。查系爭審定第九六一五四號「﹩OHO」服務標章圖樣係由記號﹩及外文OHO所構成，與據以異議之註冊第九六一五四號「O′HO」服務標章圖樣相較，細為比對固可見記號﹩及′之別，惟二商標圖樣均有排列次序相同予人印象深刻之OHO，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且系爭服務標章之申請註冊日為八十六年二月二十五日，較據以異議服務標章之申請註冊日八十六年二月十九日為晚，復均指定使用於相同之提供國際網際網路傳輸服務，自有違當時商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，是本局所為之處分，並無不合，敬請駁回原訴之訴等語。
理由按依行為時商標法第七十七條準用同法第三十六條前段規定，二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。而判斷服務標章之近似與否，應隔離觀察或連唱呼其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。本件原告於八十六年二月二十五日以「﹩OHO」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第三十八類之提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務申請註冊，經被告審查核准，列為審定第九六一四五號服務標章。嗣歐禾公司以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，對之提出異議。案經被告將系爭第九六一四五號「﹩OHO」服務標章之審定撤銷，其聯合第九六一五五號服務標章之審定應一併撤銷。查系爭審定第九六一四五號「﹩OHO」服務標章圖樣如附圖一，據以異議之註用第九六一五四號「O′HO」服務標章圖樣如附圖二，被告以系爭審定第九六一四五號「﹩OHO」服務標章圖樣係由記號﹩及外文OHO所構成，與據以異議之註冊第九六一五四號「O′HO」服務標章圖樣相較，細為比對固可見記號﹩及，之別，惟二商標圖樣均有排列次序相同予人印象深刻之OHO，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，且系爭服務標章之申請註冊日為八十六年二月二十五日，較據以異議服務標章之申請註冊日八十六年二月十九日為晚，復均指定使用於相同之提供國際網際網路傳輸服務，有違行為時商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，乃將系爭第九六一四五號「﹩OHO」服務標章之審定撤銷，其聯合第九六一五五號服務標章之審定應一併撤銷。再訴願人以系爭服務標章圖樣為﹩加上OHO，讀音類似蘇活，據以異議之服務標章圖樣O′HO讀音為哦活，連貫唱呼，難令人產生混同誤認，且二商標細為比對，有記號﹩及′之別，足見確有差異不同之處，並非近似之服務標章云云，核屬其一己主觀之認定，尚難採信。綜上所述，本件原處分核與首開法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持，原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年四月十三日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本 證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十九年四月十五日