裁判字號：最高法院98年台上字第5524號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五二四號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第五０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三二九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十一年，褫奪公權六年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依鳳凰卡拉ＯＫ店內之監視錄影畫面， 翁振山 並無至上訴人所坐位置向同桌女子敬酒之事。 謝青霖 所言翁振山有與不詳男子同桌之女子開玩笑等詞，與事實不符，難以證明上訴人因此起殺人犯意。又 蘇秋田 係翁振山同行之友人，彼於警詢時稱：未見及穿白色上衣、藍色牛仔褲之人持物攻擊翁振山；偵查時又稱：彼不知有穿著白色上衣之人出來等語；但於第一審卻稱：係因翁振山在店內與上訴人同桌女子講話而引起上訴人之殺人動機。足見蘇秋田於第一審之證詞難以採信，且有與謝青霖串供之嫌。㈡謝青霖與翁振山於民國九十六年九月十二日上午一時四分五十五秒起即發生毆打之事，至同日上午一時五分五秒，上訴人始介入彼二人之爭執中。其間，謝青霖已將翁振山之安全帽打落，可見彼力道之大，詎彼竟將責任推卸給上訴人。又翁振山若係遭白色盤狀硬物擊中，則彼之傷口應留有細小碎裂物。請查明鳳凰卡拉ＯＫ店所使用之餐具材質，並就翁振山之傷勢重為鑑定，以明翁振山之傷痕究係何物所造成。㈢監視錄影畫面應係連續畫面，但既能攝得翁振山倒地及上訴人與蘇秋田、謝青霖之畫面，何以竟無法拍到翁振山是何人重擊倒地之情形，應再予查證。㈣上訴人不諳法律，故未及於第一審審理時對謝青霖之證詞表示意見等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人謝青霖、蘇秋田、 呂慶祥 （醫師）之證詞，卷附國軍高雄總醫院診斷證明書、九十七年八月六日函（檢附翁振山之病情狀況說明、出院病歷摘要、急診病歷、檢驗報告、病歷紀錄單等文書）、國泰醫院汐止分院九十七年八月二十二日函（檢附翁振山之病情說明單、急診病歷、病歷摘要、病歷紀錄、檢驗報告等文書）、第一審勘驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄及翻拍照片等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有本件持白色盤狀硬物殺害被害人翁振山未遂犯行之理由。並就上訴人否認犯罪所辯：伊走出鳳凰卡拉ＯＫ店外時，翁振山已遭謝青霖毆打，因翁振山辱罵伊「看三小」，伊才徒手打翁振山二、三下，當時伊係持白色保麗龍餐盤在搧風，並非持有硬物，現場蒐證時亦未發現可疑證物或白色碎裂物，何況伊與翁振山係對面站立，如何能致翁振山右側顱骨骨折等語及其辯護人所辯：依醫師呂慶祥之證詞，翁振山之傷勢不排除係倒地碰撞地面而造成，而謝青霖與本件有利害關係，難謂無嫁禍上訴人之可能，至蘇秋田於警詢時指稱彼目睹上訴人持餐盤砸擊翁振山右太陽穴，應係事後觀看監視錄影畫面之翻拍照片而穿鑿附會之詞等各節，認俱非可採而逐一加以指駁；且敘明證人 潘秋蓮 於第一審暨證人蘇秋田於第二次警詢及偵查時所證稱：彼等未見到上訴人持物攻擊翁振山各等語，如何不足採為有利上訴人認定之理由（見原判決理由欄貳之二㈡至㈣）。經核原判決並無查證未盡、違背證據法則、經驗法則、論理法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠、㈡均置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違背法令，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。又自卷附現場監視錄影畫面之翻拍照片觀之，鳳凰卡拉ＯＫ店外監視錄影器之拍攝角度適被屋簷遮去左上部（見第一審卷一第四五至五四頁）；原判決說明依第一審勘驗現場監視錄影畫面結果，因監視錄影器被屋簷阻擋視線，故未能直接攝到翁振山遭毆擊之畫面等情（見原判決正本第一三頁理由欄貳之二㈣），核與卷內資料相符。上訴意旨㈢並未具體指出有何事證未調查，空言指摘原審查證未盡，自非上訴第三審之合法理由。再上訴人與其辯護人於第一審準備程序期日，已就檢察官所提證據（包括謝青霖之證詞在內）之證據能力表示不爭執，僅爭執證明力等語（見第一審卷一第一五至一六頁）；並於第一審審判期日傳喚謝青霖調查時，就謝青霖之證詞陳述意見及辯論該證據證明力（見第一審卷二第五０頁），所行訴訟程序並無違法。上訴意旨㈣及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十八日
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