裁判字號：最高法院98年台上字第5486號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四八六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年七月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一四四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵緝字第四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決書所記載之證據及理由，認上訴人有第一審判決所載之犯罪事實，已詳敘所憑之理由，就上訴人所主張：伊於案發當日即民國九十四年四月十三日，因伊女友要返回租屋處，要求被害人Ａ女（年齡等資料詳如卷內附件所載）返家，被害人竟心生怨懟誣指伊性侵；如伊有強暴，被害人應記得伊身上之特徵；又被害人如有反抗，何以身體未受有傷害？且究竟被害人先遭拍裸照，或先遭性侵，所述亦有歧異；再被害人驗傷距案發已有十幾天，如係本案所造成也不算新裂傷；另被害人寄至證人林○馨電子信箱之對話內容，其中第三份顯示係發生在二００三年五月七日，而伊與被害人九十四年始認識，不免令人懷疑性侵被害人之「 阿杰 」是另有其人云云之辯解，認不足採信，分別引用第一審判決及在本件理由內予以指駁、說明甚詳，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對於少年以強暴、脅迫之方法而為性交（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：本件係被害人挾怨陷害，證人林○馨電子信箱其即時通通話時間出現二００三年五月七日以及二００五年四月二十九日相差兩年，已有疑義，檢警均未主動調查電腦IP位置，亦未主動告知上訴人該項證據，違背刑事訴訟法第一百五十五條未經合法調查之證據不得作為判斷之依據之規定；若被害人所稱受侵害當時，伊有反抗，何以未有傷痕？衣物又無損害，顯違正常法則；而上訴人於警詢時所採之唾液之DNA資料、被害人處女膜上十點鐘位置之新傷痕均不足以證明上訴人之犯行；被害人所記載之日記並無因受性侵害而痛苦，且被害人能指出上訴人購買迷倒被害人之藥局，卻無法指出撿拾口罩之位置，其供述啟人疑竇；被害人見到上訴人性行為後以衛生紙擦拭下體，何以未見上訴人之特徵？被害人所言先後矛盾，原審未依請求加以拍照比對查證，亦屬可議；證人吳○霖、陳○汎之證言均屬審判外之傳聞證據，不得作為證據；如若本件係上訴人所為，何以上訴人於第一審法院判決有罪時，用死以證明清白云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決引用第一審判決之證據，即依憑被害人於警詢及第一審審理前後一致之指訴，證人吳○霖、林○馨、陳○汎之證詞，被害人將其與上訴人網路對話寄至林○馨電子信箱之內容等證據，並逐一說明證人林○馨等人證言何以有證據能力、寄至林○馨電子信箱之上訴人與被害人間之網路對話係為增強被害人供述之可信度，認定上訴人確有成年人故意對於少年以強暴、脅迫之方法而為性交之犯行；並就網路談話內容確實係案發之後被害人寄予林○馨，以及依據署立台東醫院函文「新裂傷」係指傷口不超過一個月，被害人處女膜十點鐘之傷口確屬新傷無訛等情，說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。又應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴意旨所指被害人將其與上訴人網路談話內容寄予林○馨部分，未調查電腦IP位置一節，「即時通」係網路點對點即時通訊，未經過資訊公司伺服器，資訊公司無從提供該歷史資料（見第一審卷㈠第一五０頁），又上訴人於原審亦稱事隔甚久無從在網咖查得相關資料（見原審卷第六十四頁第二十八行），顯屬無從調查，原判決雖未於理由特加說明，與所謂違背法令之情形不相適合。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二日
Ａ