最高法院98年度台上字第5492號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5492號刑事判決

裁判日期：民國98年09月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四九二號上訴人甲○○選任辯護人 林長泉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一三四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一七二九四、二０五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載販賣第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於該部分無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。查上訴人始終否認有非法販售毒品海洛因予 吳明月 ，原判決認定上訴人與綽號「 阿風 」成年男子基於意圖營利犯意聯絡，以手機作為販毒工具，於民國九十五年十月三十日，由「阿風」奉上訴人之命，攜帶毒品海洛因半錢，以價款新台幣（下同）一萬一千元販賣予吳明月等情，係以吳明月於警詢、偵查中證述為其論據（見原判決事實欄一、第三頁倒數第五行至第四頁第十三行），並於理由欄內引用上訴人與吳明月通訊監察之監聽譯文內容謂「上訴人：喂。吳明月：剛剛妳那個誰有回電啊？上訴人：嗯。吳明月：我剛剛打電話是誰接的？上訴人：誰？吳明月：一個男的。上訴人：沒啦。吳明月：他有回電給我。上訴人：我現在過去嗎？吳明月：他說現在要過來啦。上訴人：阿風嗎？吳明月：是啊！上訴人：我現在在家裡，你快一點啦，我趕去上班。吳明月：好！」等語，資為吳明月所述不利於上訴人之佐憑（見原判決第四頁理由（二））。上揭譯文內容如果無訛，似無任何毒品交易之明確對話，已難認與吳明月之指證具有何關連性。況原判決事實既認上訴人與吳明月事先談妥買賣，責由「阿風」到吳明月住家附近交付海洛因等情。且「阿風」既已電吳明月聯繫送貨，上訴人理應無須在電話中再向吳明月表示親送；且既委由「阿風」前往吳明月住家附近交付毒品，與上訴人外出上班似無衝突，上訴人電話中何以要吳明月快一點？參與證人吳明月於另案第一審、原審所證是與上訴人合資向「阿風」購買等情（見九十六年度訴字第一０三０號第一審卷九十六年十一月二十七日審判筆錄第四頁、原審卷第一０四、一０五頁），如果無訛，本件是否係「阿風」把毒品送往吳明月家中，再由上訴人前往吳明月處取貨？或由吳明月送至上訴人家中？原判決未詳予研求，遽採為上訴人犯罪之補強證據，尚有可議。㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以所販賣者確係第一級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第一級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第一級毒品反應）。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予吳明月，惟本案中並未扣得任何含有第一級毒品之證物（上訴人緝獲時所查扣毒品海洛因五小包，原判決認屬上訴人供己施用毒品，與本件販賣毒品無關）。於此情形，究竟有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人販賣之物品確為海洛因？原判決並未說明其所憑之證據，即逕論以販賣第一級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」。依原判決事實之認定，上訴人與「阿風」共同犯販賣第一級毒品罪，總計得款一萬一千元，倘若無訛，理應於判決主文諭知「甲○○共同販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟元應與綽號『阿風』連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」。然判決主文並未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤。㈣起訴書記載「被告等（上訴人、 楊銘輝 ）與真實姓名年籍不詳綽號「阿風」之成年男子，就販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」（見起訴書第八頁第四至六行）指楊銘輝亦為本案之共同正犯，原判決對此未予交待，亦有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月一日
Ａ