裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1726號判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一七二六號
原告佳格食品股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
張文輝 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人愛鮮家冷凍冷藏食品股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 蔡慧倫 右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月二十六日經訴字第○九二○六二○四一三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告佳格食品股份有限公司於民國（下同）九十一年三月十八日以「順暢」商標，作為其同日申請之審定第0000000號「三寶順暢」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之「冰淇淋、冰淇淋粉、鹽、調味用醬、醬油、醋、蠔油、果糖、麥芽糖、代用糖、嬰兒食用細糖、糖漿、蜂蜜、糖果、口香糖、巧克力糖、米果、餅乾、燕麥棒、蛋糕、麵包、布丁粉、餡餅、魚餃、大豆鬆餅、燕餃、蝦餃、蛋餃、花枝餃、水晶餃、米、麥粉、米粉、五穀雜糧粉、綜合穀物纖維粉、炸雞粉、燕麥片、芝麻糊、紅豆糊、粥、八寶粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、速食麵、冷凍麵團、食用酵素、甜酒釀」商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為審定第0000000號聯合商標（雖依九十二年十一月二十八日施行商標法第八十六條第一項規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標，但以下仍稱系爭聯合商標，如附圖一）。嗣參加人愛鮮家冷凍冷藏食品股份有限公司以該審定聯合商標有違商標法第三十六條、第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經被告審查，以九十一年十二月九日中台異字第九一一五九三號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、據以異議之註冊第九九三四六六號「每日順暢植物の優及圖」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）為不可分割之整體，在審查與系爭聯合商標「順暢」有無相同或近似時，應以整體圖樣為準：
１、查參加人所提出據以異議商標，「順暢」二字不在專用之列，換言之，據以異議之「每日順暢植物の優及圖」商標圖樣與「順暢」係完整不可分割，若刪除「順暢」二字則該商標圖樣即失其完整性，縱「每日順暢植物の優及圖」註冊第0000000號及第九九三四六六號據以異議商標，「順暢」二字係在專用範圍，惟三者申請註冊之商標圖樣既屬相同，自應為相同之解釋，是以審查據以異議商標及系爭聯合商標有無相同或近似時，依商標法施行細則第二十八條規定，應以整體圖樣為準。
２、次按「商標之是否近似應『總括』其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「審究商標之是否相同或近似，應就『通體』觀察，總括其所用文字、圖形、記號或聯合式，與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分，予以單獨判斷。」及「兩商標是否相似，或不相似，應就具體之兩商標『通體觀察』，未便懸斷。」分別經改制前行政法院二十六年判字第四十八號判例、六十九年判字第一二四號裁判及司法院二十四年院字第一三八四號解釋闡明在案，是以被告係將據以異議商標之商標圖案，割裂為「植物の優」、「每日」及「順暢」三部分，再取「順暢」二字與系爭聯合商標「順暢」相互比對，進而認定系爭聯合商標及據以異議商標應屬構成近似商標云云，顯與上開改制前行政法院判例、判決及司法院解釋意旨所揭示「通體觀察原則」有違，殊不足採。
㈡、次查系爭聯合商標與據以異議商標並無近似之情形：
１、「順暢」與「每日順暢植物の優及圖」之外觀完全不同：查據以異議商標圖樣第一層為特殊設計之「植物の優」，其中不僅含有日文「の」反白印在葉片上，尚有由植字與優字開展之橢圓線框將「植物の優」包圍住，再以「每日」、「順暢」之黑底反白字為二、三層，上下排列組成，系爭聯合商標則以普通黑字由左至右排列，二者通體觀察比較，其外觀不論在佈局、構圖、設色及排列方面，皆有顯著之差異，難謂構成近似。
２、「三寶順暢」與「每日順暢植物の優及圖」之讀音完全不同：系爭聯合商標讀音為「ㄕㄨㄣˋㄔㄤˋ」，據以異議商標讀音則為「ㄇㄟˇㄖˋㄕㄨㄣˋㄔㄤˋㄓˊㄨˋㄋㄡㄧㄡ」，兩者相較，一為二音節，一為八音節，且一為純中文發音，一為中日文混合發音，兩者之讀音顯然不同，被告任意分割比較並率而認定，違反前開最高行政法院判例、裁判及司法院解釋之意旨，殊無足取。
３、「三寶順暢」與「每日順暢植物の優及圖」之觀念完全不同：系爭聯合商標整體所欲傳達之觀念，係讓消費者使用後有順利流暢沒有阻礙之感受，據以異議商標其所傳達之觀念則在強調該產品具有植物零膽固醇、低脂肪之優點或說明該產品之成份係取自於優良之植物，兩者意匠實有顯著區別。
㈢、末按「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」商標法施行細則第十五條第一項定有明文，「所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言」復經最高法院二十一年上字第一○七三號判例闡明在案，查據以異議商標其商標整體予人之視覺印象複雜而多變，加上經由參加人以蘆薈篇、kiss篇、大粒果實篇之有線電視媒體廣告，向消費大眾積極宣傳「植物の優」之概念，並與每日順暢、每日乳鈣、每日草本、大粒果實相連結，是以「每日順暢」及「植物の優」在消費者印象中為不可分割之整體，此亦為參加人以「每日順暢植物の優及圖」整體申請商標註冊用意之所在，反觀系爭聯合商標「順暢」僅黑字由左至右排列，並無其他特別設計，商標整體予人之視覺印象則是簡潔而質樸，兩者相較，不僅讀音、外觀及觀念顯有差距，整體給予消費者印象亦顯然有別，普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，即可區別二者之不同，依經驗法則，消費者於實際購物之際亦不會將二者分割為數個部分一一比對，以致對於上開二者有混同誤認之情事發生，被告將系爭聯合商標及據以異議商標分割為數部分互相比對認定二者應屬相似云云，顯與上揭條文規定及經驗法則有違，委不足採。綜上所述，為維護商業秩序，倡導正當之商標使用，避免無限擴張商標專用權限，應撤銷原處分及訴願決定，以符法制。
二、被告主張之理由：查系爭聯合商標圖樣係由中文「順暢」二字所構成；據以異議之「每日順暢植物の優及圖」商標圖樣係由橢圓線條半環繞字體較小之「植物の優」四字及字體數倍極為顯著之中文「每日」與「順暢」分上下兩列橫書所組成，二者主要部分均有相同之「順暢」二字，異時異地隔離觀察，易使消費者產生同一系列商標之聯想而致生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二造商標復均指定使用於冰淇淋、醬油等同一或類似商品，又查系爭聯合商標係於九十一年三月十八日申請註冊，較據以異議商標申請註冊日九十年三月二十二日為晚，揆諸首揭法條規定，系爭聯合商標既係申請註冊在後，自應否准其註冊。至原告訴稱被告將據以異議商標圖樣予以割裂，只取其中「順暢」二字作為商標主要部分，與系爭審定聯合商標圖樣相較，有違通體觀察原則云云。經查本件據以異議商標圖樣係由字體相對較大之中文「每日」與「順暢」分上下兩列橫書及置於上方字體較小之「植物の優」四字所組成，予人寓目印象應以「每日」及「順暢」部份較為明顯，與系爭聯合商標圖樣上之中文「順暢」相較，其主要部分均為相同之「順暢」二字，於異時異地隔離通體觀察，難謂無使消費者產生同一系列商標之聯想而致生混淆誤認之虞，自應屬構成近似之商標。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，原告之訴應予駁回。
理由
一、按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為系爭聯合商標異議審定時商標法第三十六條前段所規定。而衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、原告佳格食品股份有限公司於九十一年三月十八日以「順暢」商標，作為其同日申請之審定第0000000號「三寶順暢」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之「冰淇淋、冰淇淋粉、鹽、調味用醬、醬油、醋、蠔油、果糖、麥芽糖、代用糖、嬰兒食用細糖、糖漿、蜂蜜、糖果、口香糖、巧克力糖、米果、餅乾、燕麥棒、蛋糕、麵包、布丁粉、餡餅、魚餃、大豆鬆餅、燕餃、蝦餃、蛋餃、花枝餃、水晶餃、米、麥粉、米粉、五穀雜糧粉、綜合穀物纖維粉、炸雞粉、燕麥片、芝麻糊、紅豆糊、粥、八寶粥、速食粥、燕麥粥、桂圓麥角粥、速食麵、冷凍麵團、食用酵素、甜酒釀」商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為審定第0000000號系爭聯合商標。嗣參加人愛鮮家冷凍冷藏食品股份有限公司以該審定聯合商標有違商標法第三十六條、第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經被告審查，以九十一年十二月九日中台異字第九一一五九三號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分等情，有此有系爭聯合商標註冊資料、異議申請書及審定書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：審查據以異議商標及系爭聯合商標有無相同或近似時，依商標法施行細則第二十八條規定，應遵通體觀察原則並以整體圖樣為準。且兩者相較，不僅讀音、外觀及觀念顯有差距，整體給予消費者印象亦顯然有別，普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，即可區別二者之不同，不致混同誤認云云。
四、本院判斷如下：
㈠、系爭審定第0000000號「順暢」聯合商標圖樣係由中文「順暢」二字所構成，與據以異議之註冊第九九三四六六號「每日順暢植物の優及圖」商標圖樣相較，二者主要部分均有相同之「順暢」二字，異時異地隔離觀察，易使消費者產生同一系列商標之聯想而致生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；二造商標復均指定使用於冰淇淋、醬油等同一或類似商品，且系爭商標於九十一年三月十八日申請註冊，較據以異議商標申請註冊日九十年三月二十二日為晚，自有違首揭商標法第三十六條規定，被告為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，並無不合。
㈡、次查，系爭聯合商標圖樣係由中文「順暢」所構成，而據以異議商標圖樣係由橢圓線條半環繞字體較小之「植物の優」四字及字體倍數極為顯著之中文「每日」與「順暢」分上下兩列橫書所組成，予人寓目印象應以「每日」及「順暢」部份較為明顯，則「順暢」為系爭聯合商標之主要部分之一，自得據為通體觀察之基礎。則系爭聯合商標與據以異議商標二者相較，其主要部分均為相同之「順暢」二字，於異時異地隔離通體觀察，難謂無使消費者產生同一系列商標之聯想而致生混淆誤認之虞，自應屬構成近似之商標，上開比較之原則為通體觀察，原告主張：被告將據以異議商標圖樣予以割裂，只取其中「順暢」二字作為商標主要部分，與系爭審定聯合商標圖樣相較，有違通體觀察原則云云，並非可採。至於據以異議商標之「植物の優」部分，經參加人大量廣告使用後，是否另成為據以異議商標於通體觀察時，得據以比較之基礎，則屬另事，自不得以參加人使用「植物の優」為廣告，即否認系爭聯合商標「順暢」為主要部分，附此敘明。二造商標復均指定使用於冰淇淋、醬油等同一或類似商品，且系爭商標申請註冊日(九十一年三月十八日)晚於據以異議商標申請註冊日(九十年三月二十二日)，是系爭聯合商標之申請註冊，自有首揭法條之適用。
五、從而，被告依首揭規定，為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年九月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月三十日
書記官黃明和