裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第22號民事判決
裁判日期：民國94年09月07日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上更㈡字第22號上訴人乙○○
6樓丙○○○兼共同訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○訴訟代理人 何俊墩 律師
李玲玲 律師上列當事人間因拆屋還地事件，上訴人對於中華民國88年3月18日臺灣高雄地方法院87年度訴字第1491號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之擴張，本院於94年8月24日辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號如附圖二所示A、B部分面積合計玖拾捌點陸柒平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人。
被上訴人應將同上地號如附圖三所示B、C、D部分以外之空地扣除前項附圖二所示A、B土地面積後面積壹肆零點玖捌平方公尺之土地交還上訴人。
第一、二審（含擴張之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二、三項於上訴人以新台幣壹佰叁拾陸萬元或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被上訴人如提供新台幣肆佰壹拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人方曾甚上訴後，於民國（下同）93年11月26日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，經其繼承人乙○○、甲○○、丙○○○聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人起訴主張：上訴人乙○○、甲○○、丙○○○之父（即方曾甚之配偶） 方炳乾 ，於34年10月25日臺灣光復之前，向被上訴人之父 謝漏吉 （已殁）購買當時坐落鳳山市○○鄉○○○段○○○號土地，面積1分2厘5毛8系，持分2169分之911，及同地段620之2號土地，面積9厘1毛1系，持分2169分之911，其中各2169分之470持分（下稱系爭土地），謝漏吉即將土地點交方炳乾管理使用，嗣因代書之疏忽，未完成辦理土地所有權移轉登記之手續，該土地歷經數次分割後，成為目前坐落高雄縣○○鄉○○段137、137之1地號。詎被上訴人竟於85年8月間，將前揭坐落於湖底段13
7地號土地內之果樹全部砍除，並興建鐵皮房屋。而方炳乾於37年1月3日死亡，上訴人依繼承之法律關係，取得方炳乾基於買賣契約就系爭土地占有、使用之權利，被上訴人將上訴人占有使用之土地上之果樹等地上物砍除，並搭建房屋佔用系爭土地，顯係故意侵害上訴人占有系爭土地之權利，揆諸民法第184條第1項前段之規定，自應負損害賠償責任。再依民法第213條及占有被侵奪之規定，上訴人自得請求被上訴人拆除地上物並返還土地。爰請求被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖一所示A部分，面積
0.009356公頃土地上之地上物拆除，將該部分土地交還上訴人（按：嗣於第二審擴張請求）。
三、被上訴人則以：目前登記為其所有○○○鄉○○段137及13
3之1地號二筆土地，係其先於49年3月31日及59年5月12日與其長兄 謝水盛 及次兄 謝財明 辦妥繼承其父謝漏吉所有九曲堂段620及620之2地號土地持分登記，77年5月20日地政機關再將謝水盛及丁○○共有之620之2及620之3兩筆土地整編為湖底段137及133地號二筆，85年5月29日謝水盛及丁○○二人就前開土地再經判決分割登記，丁○○才取得目前登記所有之湖底段137及133之1地號二筆土地，因此被上訴人取得目前單獨所有之土地業已確定位置及確定權利範圍，此與謝漏吉於台灣光復前就九曲堂620及620之2土地只有抽象持分但無確定位置及又無具體權利範圍不同，何況又經歷交換買賣協議分割及判決分割之物權形成效果，且在實際登記面積方面，被上訴人目前所有之二筆土地總面積，只有謝漏吉對620及620之2地號二筆土地持分面積之百分之四八而已。對光復時全體共有人共有系爭二筆土地總面積而言，亦只占百分之二十而已，因此在物權觀念上，顯然無法認定被上訴人目前單獨所有之湖底段137及133之1地號二筆土地即相當於謝漏吉於光復初期對九曲堂段620及
620之2地號擁有2169分之911持分之土地，亦即不能認定為二者具有同一性。退一萬步言，縱如上訴人所言，謝漏吉確曾於36年2月25日將坐落高雄縣○○鄉○○○段620及62
0之2地號土地持分2169分之470出售給方炳乾，但謝漏吉於前開二筆土地之持分均為2169分之911，因此顯然尚有2169分之441殘餘持分保留未出售，從而謝漏吉及其子女在系爭土地上繼續建屋及耕作此乃理所當然，並無不妥。縱使上訴人因繼承方炳乾買賣土地債權之故，有權對謝漏吉之全體繼承人主張移轉登記。然因臺灣光復時全體共有人並無「分管協議」，今上訴人如何指稱被上訴人目前所占有之137及
133之1地號土地位置及範圍恰好就是謝漏吉於36年2月25日出售及交付方炳乾耕作之土地？再退而言之，縱使上訴人能證明被上訴人目前所擁有之137及133之1地號土地位置及範圍恰好就是謝漏吉於36年2月25日出售及交付給方炳乾使用之土地，惟因被上訴人目前所擁有之土地係經過繼承、交換分割及判決分割之繁複登記而來，在物權觀念上及土地登記實務上，顯然不能支持上訴人曾經占有系爭湖底段137及133之1地號土地之主張等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並擴張其聲明之範圍，請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖二所示A、B部分面積98.67平方公尺土地上之地上物拆除，將該部分土地交還上訴人。㈢被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖三所示B、C、D部分以外之土地，扣除前項附圖二所示A、B面積後，將面積140.98平方公尺之土地交還上訴人。㈣願供擔保（中國國際商業銀行可轉讓定期存單或同額現金）請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴及擴張之訴。
五、兩造不爭執之事實：㈠謝漏吉當年係出售其持分2169分之911中之2169分之470（
換算面積約7厘），雙方於36年3月15日訂立賣渡書，並交付原所占用之一部分土地予方炳乾（只不過兩造對交付予買受人占用之特定位置有爭執）。
㈡出售之土地二筆依鳳山地政事務所於35年7月27日第9763號
收件，36年11月26日台灣地籍總登記記載：坐落九曲堂620地號，田，面積1分2厘5毛8糸，共有人為謝漏吉、 劉崑相 、 戴桃 、 戴其全 、 戴清課 及 戴忠 等6人，各共有人持分與日據時間「土地台帳」上所記載者相同。又鳳山地政事務所
35年7月27日第9765號收件、36年11月26日台灣地籍總登記，坐落九曲堂620之2地號，田，面積9厘1毛1糸，共有人亦為前揭謝漏吉等6人，各共有人之持分與日據時期「土地台帳」上所記載者相同，有登記簿謄本可稽（原審卷第73至107頁），謝漏吉出售系爭土地二筆，其中各2169分之47
0持分予方炳乾後，其子謝水盛、謝財明及被上訴人分別完成繼承登記，58年12月17日各共有人乃以家族為單位，分作
甲、乙、丙3組，按各組實際使用位置辦理交換分割，並於60年10月12日及同年11月4日辦妥交換分割及買賣登記，二筆土地因分割而分出地號及各共有人分得土地為：620地號土地經分割為620、620之3及620之5地號等三筆，其中
620及620之5地號兩筆土地分歸戴桃，戴其全、戴清課及戴忠等4人共有，620之3地號分由謝水盛及被上訴人共有；620之2地號則分割為620之2及620之4地號兩筆。其中620之2地號土地分歸謝水盛及被上訴人共有，620之4地號則分歸劉崑相所有。嗣於77年5月20日，地政機關因辦理地籍圖重測，整編地號、面積結果，湖底段135地號即前九曲堂段620地號，湖底段134地號即前九曲堂段620之5地號，均為戴桃、戴其全、戴清課及戴忠等4人共有；湖底段137地號即前九曲堂段620之2地號，湖底段133地號即前九曲堂段620之3地號，均為謝水盛及被上訴人所有。湖底段145地號即前九曲堂段620之4地號，則由劉崑相之子 劉其祿 於68年2月10日繼承登記所有。又於84年間，前揭湖底段137及133地號土地（共有人為謝水盛及被上訴人）復經法院判決，將湖底段137地號再細分為137地號及137之
1地號土地二筆，133地號再細分為133地號及133之1地號土地二筆，其中謝水盛分得137之1及133地號二筆土地，被上訴人則分得137及133之1地號土地二筆，均已於85年5月29日完成分割登記等事實，有土地交換分割協議書1份、地籍圖謄本3份、土地登記簿謄本9份為證，為兩造所不爭執。
六、本院判斷：㈠據系爭土地分割前之共有人及在土地毗鄰耕作之證人戴其全
、 謝財發 於法院勘測時證述：上訴人占有之土地包含菇寮四周在內的湖底段137及137-1地號土地7厘，菇寮位置如附圖四複丈成果圖所示C、D、F部分，其餘如該成果圖所示
B、E、G部分，也就是從該湖底段137及137-1地號土地最南邊往北方測量滿7厘為範圍（本院上更一卷㈠第232頁）、（本審卷㈡第28頁），戴其全又證稱：丁○○的哥哥謝水盛說他（指上訴人）有7厘持分，要向上訴人收7厘部分的稅賦，伊是因為東邊湖底段134-6及134-7地號土地是伊所有，並從來均由伊占用，所以要從東界及南方菇寮位置往北測量等語（本審卷㈡第101、102頁）。謝財發證稱：伊曾和乙○○母舅一同種菇，所以對當時菇寮的地形瞭解，謝漏吉交給方炳乾的就是包括菇寮往北邊的土地，至於東邊（即目前137及137-1地號土地東邊）是戴家（戴其全）的地（占用），西邊是劉家（占用），北邊是謝家（占用），所以勘驗時指界上訴人占用的地往北方測起等語（本審卷103、104頁）。矧137號土地東側之134-7號土地係土地分割前由戴家長期占用，分割後歸由戴家所有，137號及137-1號土地（分歸被上訴人及其兄弟謝水盛所有）西邊之145號土地，則從來為劉家占用，分割後歸由劉家，上述兩家之中間才是謝家原來管領之土地而分割予謝家，此不惟經上開證人證述明確，並為被上訴人所不爭之事實（本院㈡卷105頁）。謝漏吉當初出售其伊與他人共有之二筆土地之應有部分予上訴人之被繼承人時，係自己保留一部分，而出售一部分而已，而謝家在137及137-1土地北邊尚有房屋（坐落在13
8號土地上），連接該屋之南邊原有謝家建造之豬舍等建物坐落在137、137-1號土地北側，嗣才拆除，亦經被上訴人自述無異，並有照片及複丈圖可稽（見本院上更一24號卷㈠257、270至272頁，卷㈡第12、13、18、25至28、37頁），足見目前之137、137-1及138號土地原係謝漏吉所占有，嗣將所有中土地中之南邊部分因出售而交付方炳乾。上訴人主張謝漏吉於出售系爭土地二筆其中各2169分之470持分，換算數量約計7厘（約600多平方公尺）土地後，有將包括現在137號如附圖三位置以南虛線部分以下之土地交予方炳乾占有，徵諸證人所述及勘驗各情，堪予認定。
㈡按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還占有物，民法第96
2條定有明文。上訴人主張謝漏吉交付上開土地予方炳乾後，迄85年被上訴人將上訴人種植之果樹砍除並興建鐵皮屋，排除上訴人占有以前，均由上訴人在占有管理中。戴其全於本院87年上易字第203號甲○○等自訴丁○○竊佔案證稱方炳乾在該土地（指謝漏吉交付之土地）蓋有竹子屋多棟，方炳乾的太太也在該地上種樹薯，並種有二株芒果樹，一株龍眼樹，成熟時，上訴人會來採收等語， 謝其 發證述乙○○的母親有在上開土地種草菇，菇寮在58年間倒塌後，方家每年都有來採收水果，有一株龍眼樹、二株芒果樹，都很大棵等語（該筆錄影本附本院上字卷第87至89頁背面），足見謝漏吉交付上開土地予方炳乾占有後，上訴人即予管理使用，雖丙○○○於54年10月1日，方曾甚及乙○○於55年9月27日，甲○○於56年3月6日先後從原設籍地高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號將戶口遷出，並為上訴人不否認，惟上訴人受交付占有之土地係價購而來，出賣人已交付土地予買受人，雖買受人所有權移轉登記請求權之消滅時效完成，惟其占有土地係出賣人本於買賣關係所交付，具有正當權源，其上並有果樹，因屬旱地，農耕不易維生，縱遷徒他地謀生，其偶回採摘上開占有地上所種果樹之果實，除另有積極拋棄之表示行為外，尚難因此認上訴人上開單純之行舉有拋棄上開土地占有之意思，此與無正當權源占用他人土地嗣離開該占有地，可認為有拋棄占有之意思有別。
七、被上訴人現占用湖底段137地號如附圖四所示B、C、D位置土地計359.46平方公尺，並在附圖二所示A、B部分蓋有建物，為被上訴人不爭執（上更㈠卷一第199頁）。
綜上所述，上訴人本於占有被侵奪請求被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號如附圖二所示A、B部分面積合計98.67平方公尺之地上物拆除，將該部分土地交還上訴人，及將同地號如附圖三所示B、C、D部分以外之空地扣除附圖二所示A、B土地面積後面積140.98平方公尺之土地交還上訴人（合計239.65平方公尺），為有理由。原審就上訴人擴張部分之訴以外之請求，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄為有理由，爰廢棄改判如主文第2、3項所示。又上訴人 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許為假執行，及併依職權定擔保金額為免假執行之宣告。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第463條、第78條，條判決如
主文。中華民國94年9月7日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年9月8日
書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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