裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年家上易字第13號民事判決
裁判日期：民國94年09月07日
裁判案由：給付教育費等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度家上易字第13號上訴人甲○○（即 程子軒 ）法定代理人乙○○訴訟代理人 陳正男 律師
楊靖儀 律師 侯勝昌 律師被上訴人丙○○上列當事人間給付教育費等事件，上訴人對於中華民國94年5月30日臺灣高雄地方法院94年度家訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於94年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外），廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾肆萬元，及自94年1月19日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人係其父，與上訴人之母乙○○原係夫妻關係，婚後於00年00月00日生育上訴人，於87年
2月4日協議離婚，約定對上訴人之權利義務之行使或負擔由母乙○○任之，父即被上訴人應於每月1日給付新台幣（下同）2萬元之養育費予上訴人，惟被上訴人並未按月給付，自87年2月起算至94年1月止應給付之養育費扣除被上訴人斷斷續續已匯付之金額，尚積欠461,000元，爰依約訴請㈠被上訴人應給付461,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈡被上訴人應自94年2月1日起，至上訴人成年之日即105年10月14日止，按月於每月1日給付上訴人2萬元，若一期不給付，視為全部到期。
二、原審法院認87年2月起至同年5月止之離婚初期，上訴人與母乙○○尚與被上訴人同住，由被上訴人負責照顧養育，被上訴人不必另依約給付此期間之養育費，惟此期間被上訴人已匯款14萬元，自應於上訴人得請求給付之金額中扣除，另自94年2月起至原審法院94年5月18日言詞辯論終結之日止，此已到期之養育費為8萬元，而判決㈠被上訴人應給付上訴人321,000元及自94年1月19日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈡被上訴人應給付上訴人8萬元，㈢被上訴人應自94年6月1日起至105年10月14日上訴人成年之日止，按月於每月1日給付上訴人2萬元。駁回上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分，聲明不服，上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人140,000元，及自94年1月19日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，被上訴人就敗訴部分，並未提起上訴。
三、被上訴人則以：87年2月至10月之離婚初期，上訴人與其母乙○○尚與被上訴人同住，由被上訴人照顧養育，被上訴人自不必另依約支付該期間之養育費，縱應給付，該期間已匯款140,000元，足可供抵扣，另被上訴人曾幫上訴人投保人壽險，支付保險費，另應上訴人之母乙○○之要求以預支上訴人養育費之方式，代乙○○清償積欠訴外人 洪仙姬 之借款
7萬元，亦可予以抵銷，況乙○○拒不依協議離婚之約定，讓被上訴人探視上訴人，被上訴人已在原審表示終止給付養育費之約定，上訴人之扶養費，應由被上訴人與上訴人之母乙○○依行政院主計處公告之消費支出水準各負擔一半云云，資為抗辯，於本院答辯聲明㈠上訴駁回，㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張，被上訴人係其父，與上訴人之母乙○○原係夫妻關係，婚後於00年00月00日生育上訴人，於87年2月4日協議離婚，約定對上訴人之權利義務之行使或負擔由母乙○○任之，父即被上訴人應於每月1日給付2萬元之養育費予上訴人等事實，業據提出戶籍謄本、離婚協議書等在卷（原審卷7-9頁、56頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實。
五、上訴人又主張，自87年2月起算至94年1月止應給付之養育費扣除被上訴人斷斷續續已匯付之金額，尚差有461,000元，而請求被上訴人應全額給付此項金額，原審法院誤認87年
2月起至5月止之離婚初期，上訴人與其母乙○○尚與被上訴人同住，由被上訴人照顧扶養，被上訴人不必另支付此期間之養育費，更將上訴人起訴時已主動扣除此期間被上訴人匯款140,000元，誤認為應扣還予被上訴人之金額，而僅判決被上訴人應給付321,000元本息，顯有違誤云云，被上訴人則抗辯以前詞。是本件應斟酌者為㈠被上訴人是否應依約給付87年2月起至10月止之養育費？140,000元之已匯款，可否由本件上訴人得請求之金額中扣除？㈡如應給付被上訴人上開抵銷之抗辯，是否有理？㈢被上訴人終止給付養育費之約定，是否有理？
六、被上訴人是否應依約給付87年2月起至10月止之養育費？140,000元之已匯款，可否由本件上訴人得請求之金額中扣除？㈠被上訴人係抗辯稱：87年2月至10月離婚之初期，上訴人與
其母乙○○尚與被上訴人同住，由被上訴人照顧扶養，被上訴人自不必另依約支付此期間養育費云云，然為上訴人所否認，主張上訴人之母與被上訴人離婚後，即帶著上訴人返回台中娘家居住，僅偶爾帶上訴人來高雄讓被上訴人探視，並未與被上訴人同住，供其扶養云云。就此被上訴人所舉之證人洪仙姬在原審法院到庭係證稱：「我與乙○○是國際青商會的朋友，透過乙○○而認識被告丙○○」，「當時因為乙○○有積欠地下錢莊款項，後來因為積欠款項愈來愈大，以致房子被查封，乙○○連夜搬家，我還找了我4個員工幫忙搬家，搬到何處我忘記了，但地點還在高雄，而當時是否離婚，我不知道，但乙○○還與被告同住。兩造離婚之後，乙○○有說過，乙○○還與被告同住，詳細時間我忘記了，小孩還有與雙方同住，我們朋友間有勸乙○○，看看是否與被告複合的可能。我認識乙○○之後，乙○○的母親還常常從台中下來，協助乙○○照顧小孩、坐月子，從我知道乙○○與被告離婚之後，感覺上他們二人還同住很久，因為乙○○還有來青商會開會，也就是因為他們還同住，所以我們才勸乙○○是否有與被告複合的可能」，「我確實不知道他們何時離婚，至於他們還有同住，是因為我們還有去乙○○與被告同住的家裡，而且因為乙○○有告訴我，他已經與被告離婚，他還有要求我幫小孩設計一份保單，要讓被告負擔保險費，而且要我退傭金給乙○○，我確實有幫乙○○設計一份保單，當時是新光人壽」，「應該是新光金寶貝這張，我當時有退傭金給乙○○，當時我問乙○○，你們離婚了，被告是否會付費，乙○○有表示被告很疼原告，一定會幫他買」等語（原審卷140～141頁），並不能確切指出被上訴人與乙○○何時離婚及所指離婚後還同住一起之確切期間，又所指離婚後不同住一起之期間，乙○○要證人幫小孩設計由被上訴人負擔保險費之新光金寶貝保險（原審卷98頁），係於88年3月間所投保，與被上訴人所稱離婚後至87年10月間，乙○○母子還與被上訴人同住在一起，期間亦有未合，自不能為被上訴人有利之認定。被上訴人所舉之證人即其母程張刊在原審法院到庭係證稱：「我是與先生同住，被告與乙○○在87年2月份離婚的事實，我並不知道，是到上月份我才知道，因為當時，被告在4月份把程子軒交給我照顧有1個月左右，88年9月份，被告又把程子軒交給我照顧1個多月，因為認為程子軒就讀幼稚園，由我照顧，比較方便」，「在87年4月後，我照顧完原告後，將原告還給被告，我往返被告家中，有一陣子我還看到，但詳細時間我不記得」等語（原審卷139頁），尚難以據指為87年2月至10月之離婚初期，上訴人與其母乙○○尚與被上訴人同住。況上訴人於其父母離婚初期，縱與其母乙○○仍與被上訴人同住一起，亦不能因此遽認定該期間之生活費用由被上訴人負擔，被上訴人不必再依約另給付養育費，從而被上訴人抗辯稱87年2月至10月之離婚初期，上訴人與其母乙○○尚與被上訴人同住，由被上訴人照顧養育，被上訴人自不必另依協議離婚之約定支付該期間之養育費云云，為不可取。
㈡是被上訴人應依協議離婚之約定，給付87年2月起至5月止
之養育費，而被上訴人於87年2月起至5月止先後共5次滙款金額合計有140,000元，此140,000元之滙款金額上訴人起訴時已列入被上訴人已支付養育費之一部分，並自行扣抵，算至94年1月止，被上訴人尚有461,000元之養育費未支付，此觀卷附已支付之金額明細表（原審卷57頁）自明，原審法院認被上訴人不必另支付87年2月起至5月止之養育費，並認此期間被上訴人已滙款140,000元，此140,000元應於上訴人本件可請求之金額中扣除，顯有重覆扣除之錯誤，上訴人上訴主張被上訴人應再給付140,000元之養育費，自屬有據。
七、被上訴人上開抵銷之抗辯，是否有理？㈠經查，被上訴人提出保險單7份及保費明細表（原審卷41～
42頁、97～103頁）主張其為上訴人購買保險，所支出之保費與本件應給付之養育費抵銷之云云。惟查，被上訴人既為該等保險之要保人，而支付保費之義務人本即為要保人，而非被保險人，要保人於支付保費後並無轉向被保險人請求返還之權利。從而被上訴人以其為上訴人投保，支付保費，主張抵銷其本件應負之養育費云云，為無理由。
㈡被上訴人又主張其於87年11月15日應乙○○之要求，以預支
上訴人養育費之方式，代乙○○清償7萬元之借款，爰主張與本件應負之養育費抵銷云云，並提出收據1張在卷（原審卷77頁）。然為上訴人所否認，經查該收據係記載被上訴人代乙○○償還乙○○積欠洪仙姬之借款7萬元，則被上訴人可得主張返還代墊款之義務人為乙○○，與本件之養育費請求權人為上訴人不同，被上訴人據以主張抵銷，自無可取。
八、被上訴人終止給付養育費之約定，是否有理？被上訴人主張乙○○拒不依協議離婚之約定，讓被上訴人探視上訴人，被上訴人已在原審表示終止給付養育費之約定，上訴人之扶養費，應由被上訴人與上訴人之母乙○○依行政院主計處公告之消費支出水準各負擔一半云云。惟按契約終止權之發生，以有法律之規定或契約有約定者為限，經查，本件被上訴人與上訴人之母乙○○所簽訂之協議離婚書並無拒不讓被上訴人探視被上訴人即可終止給付養育費之約定，亦無法定終止事由，從而被上訴人主張終止給付養育費之約定，自非有據。
九、基上，被上訴人應再給付上訴人140,000元，從而上訴人請求被上訴人應再給付140,000元及自94年1月19日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審法院就此部分為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。
十、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判斷結果，不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年9月7日
家事法庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中華民國94年9月8日
書記官白蘭
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