裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第608號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告曾麒峰（原名曾義展）選任辯護人劉秋明律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4653號），本院判決如下：
主文甲○○以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑柒年陸月。扣案之OPPO行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知A女（民國00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷，警偵代號BM000-Z000000000）為12歲以上未滿18歲之少年，於108年9月6日某時，以社群軟體「Instagram」（下稱「IG」）所申設不詳帳號、00000000000帳號資訊欄「慧+小愛心圖樣」2帳號，向A女佯稱其係私人工作室，欲徵求網拍模特兒，如A女經過評分，可獲得新臺幣(下同)1,000元至5萬元之獎金，A女答應後，即於108年9月7日22時許起至同日23時20分許止，在其嘉義市之住處（詳細地址詳卷），依甲○○指示先拍攝個人穿著背心、吊帶褲、內衣之自拍照片15張，以IG傳送予甲○○（此部分不另為無罪之諭知，詳後述），嗣甲○○要求A女脫掉背心、吊帶褲、內衣後再拍照傳送，因A女覺得尺度要求越來越大，發現事態不單純，不願再繼續傳送照片，甲○○竟基於脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，傳送訊息予A女，脅迫A女若不繼續配合，上開已傳送之照片將會依照「銷案程序」，認定為「未完成」案件之作品外流至FACEBOOK（下稱臉書）、IG等社群軟體或網站，以此方式脅迫A女，使A女心生畏懼，接續以自拍方式製造裸露胸部或下體之猥褻數位照片10張，並以IG傳送上開裸露照片至甲帳號予甲○○觀覽，且甲○○另脅迫A女拍攝自慰之猥褻數位影片1部，並上傳A女在臉書自己申設之帳號，再將A女臉書之帳號及密碼告知甲○○，經A女拍攝自慰之猥褻數位影片上傳至臉書後，甲○○即於108年9月7日23時17分許，以其所有向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）申辦行動網路之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），上網登入A女之臉書並下載該猥褻影片，以供自己觀覽。嗣A女報警處理，為警於109年4月15日7時45分許、同日11時5分許，持本院之搜索票前往甲○○位於臺中市○○路00號住處執行搜索，扣得上開OPPO行動電話1支，及其所有與本案無關之電腦1臺、APPLE行動電話1支，因而查獲。
二、案經A女訴由嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人A女於警詢時所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告及其辯護人均爭執其證據能力，且告訴人於本院審理時亦到庭具結證述，故尚難認告訴人於警詢之陳述，就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67、483號判決意旨參照）。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對除上開一以外之本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌其等證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以其等作為證據為適當，俱應有證據能力。
三、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承經由 黃燕姿 認識告訴人，且扣案之OPPO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為其所有等情，惟矢口否認有何脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯行，辯稱：我沒有使用IG不詳帳號、00000000000帳號，我也沒有向告訴人謊稱是私人工作室，欲徵求網拍模特兒，要求她拍攝個人穿搭照片，經她拒絕繼續拍攝後，脅迫她拍攝裸露胸部或下體之猥褻數位照片，及拍攝自慰之猥褻數位影片上傳至她臉書，我再登入她臉書下載該影片，可能是我的手機IP被人盜用，因為我感覺我的手機怪怪的，手機會耗電量增加、當機，我有將手機拿去送修。我在臺灣雲林地方法院108年度訴字第538號案件（下稱前案）中，我有傳送「銷案程序」訊息給被害人，要求被害人拍攝、傳送猥褻照片，我是在網路上學到這些用語，所以即使本案對方有傳送「銷案程序」訊息予告訴人，與我前案的用語是一樣的，也無法證明本案就是我做的。我不確定告訴人是否未滿18歲，但因為我感覺她沒有門禁，我認為她應該滿20歲了云云。
二、然查，上開犯罪事實，業據告訴人於本院審理時證述綦詳（見本院卷第219至248頁），復有勘察採證同意書、IP位址報告、台灣大哥大公司109年1月30日法大字000000000號函及所附基本資料查詢、本院搜索票、自願受搜索同意書、代號與真實姓名對照表、告訴人臉書登入、登出資料、美商Facebook公司回覆、台灣大哥大公司111年3月21日法大字000000000號書函各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、IG對話內容翻拍照片及截圖6張、被告與前案被害人IG對話記錄截圖18張附卷可稽（見警卷第17、29至48頁，公文封、核交卷第36頁，本院卷第177至181、197頁），足認被告有脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯行。
三、至被告雖以前詞置辯：
(一)告訴人於本院審理時證稱：對方是用2個IG帳號跟我聯絡，第一個帳號我忘記是多少，他說他是私人工作室，要請我當網拍模特兒，詢問我是否拍一些穿搭自己衣服的照片給他，如經過評分，會有1,000元至5萬元不等的獎金，我說我先想一下，再給他答案，之後我才答應他，這時他就換成第二個IG帳號即00000000000帳號資訊欄「慧+小愛心圖樣」。一開始他叫我先找幾件自己衣服、拍照片給他看一下，我剛開始是先傳穿背心、吊帶褲，或內衣加吊帶褲的照片給對方，但之後要求越來越誇張，叫我將衣服一件件脫掉，尺度越來越大，我發現不對勁，跟他說可以不要拍了嗎？他就傳送了警卷第34頁的IG對話內容，跟我說若我中途不照他的方法做的話，要把我的照片外流，也會標示我，讓我自己也可以看到，因為這些照片有拍到我的臉，我的個性比較保守，我不想讓別人看到我穿內衣加吊帶褲的照片，也不想讓我的朋友、家人看到，而對我產生不好觀感，我覺得這些照片太清涼了，他會覺得我滿隨便的，才會拍攝這種清涼照片，我也擔心別人會覺得我是從事色情或特種行業，我覺得很害怕，才會照著他後續的說法做完，將吊帶褲、內衣及內褲依序脫下來，拍裸露胸部、下體、陰唇的照片，我總共至少拍了25張照片，最少10張是沒有穿衣服，是露胸部、下體，另外15張是有穿背心、內衣、吊帶褲，我再用IG傳送給他，他還有要我拍一段自慰影片，說要我淫叫、手摸進去挖，像真的在做那樣、放開一點、淫蕩一點，講一些台詞，因為他要我上傳我的影片到我自己的臉書，再跟我要我臉書的帳號、密碼，他要登入我的臉書下載，於是我就拍攝了自慰影片1部上傳到我的臉書，我會同意對方拍照、拍攝自慰影片，都是因為害怕他會把我的照片給外洩，影片的尺度更大，影片是沒有穿衣服，動作也更淫蕩等語明確（見本院卷第220至223、227至230、237至239、240至242頁），並有IG對話內容翻拍照片及截圖6張在卷可考（見警卷第32至35頁）。
(二)復觀乎卷附告訴人與對方之IG對話內容翻拍照片2張（見警卷第33至34頁），對方傳送：「好那我跟妳說一下，程序分為兩個，正常程序及銷案程序，正常程序就是整個案子完成，結果出來作品會銷毀不留資料，也可以選擇完成之後直接銷毀，正常程序完成有決定權，另一個是銷案程序，銷案程序用來應對未完成、半途而廢、找不到人的案子，會用未完成的案子作品，作為廣告跟範本，廣告會出現在各大網站社群FB、IG等等的，範本會供其他人參考用，如果人家要看範本會給她看，另外版上也會PO會標記妳，所以你自己看的到」、「台語，淫叫，動作，手摸進去挖，像真的在做那樣，放開一點」、「淫蕩一點」、「影片不得低於7分鐘」後，經告訴人表示：「可以不用拍到臉ㄅ」、「拜託，我的極限了」，對方仍傳送：「不行，表情，結束程序跑完就刪了」、「最後一步交差我就讓妳過」、「幫妳銷毀了」訊息給告訴人等語，可知對方係先向告訴人表示其為私人工作室，徵求告訴人擔任網拍模特兒，可獲得獎金，告訴人始答應拍攝自己穿搭照片給對方，然因對方要求告訴人脫掉身上衣服、拍照，告訴人拒絕後，對方即告知如不繼續配合拍攝，會依照「銷案程序」作為廣告及範本，作為「未完成」之作品，外流至網站、社群軟體，且會標記告訴人，以此脅迫之方式，致告訴人心生畏懼，告訴人始拍攝猥褻照片、自慰之猥褻影片給對方。
(三)再者，觀之告訴人臉書於108年9月7日23時17分有被登入，並於同日23時22分登出乙節，有告訴人臉書登入、登出資料各1份在卷可憑（見公文封），且告訴人於本院審理時亦證稱：我在對方於108年9月7日登入我的臉書時，我已經將我自慰的影片上傳到我的臉書，對方才登入我的臉書下載影片的等語綦詳（見本院卷第246頁），益見告訴人上開證述，其遭IG不詳帳號、00000000000帳號脅迫，因而拍攝猥褻照片、自慰之猥褻影片給對方，應屬可採。
(四)被告雖辯稱其並未其使用IG不詳帳號、00000000000帳號，本件行為人並非被告，可能是其手機IP遭人盜用云云。
⒈告訴人之臉書有於108年9月7日23時17分遭人登入，並於同日
23時22分登出，其登入、登出之IP位址為「0000：0000：00
0：0000：：0」，且該IP位址之網路名稱為「000000000000-000」，且使用門號為0000000000號等情，有告訴人臉書登入、登出資料、台灣大哥大公司109年01月30日法大字000000000號函及所附基本資料查詢各1份所示（見警卷第29至31、36至37頁，公文封），顯見案發時登入、登出告訴人臉書之門號為0000000000號，堪屬明確。
⒉且被告於本院準備程序時自陳：我的台灣大哥大門號與上網
是綁在一起，扣案的APPLE手機是本件查獲前3天才購買，但門號都是0000000000號，於108年9月間，我已經在臺中跑貨運，跑貨運的時間不固定，但工作時間從很早到很晚，有時還要半夜起來，大部分是凌晨就要起床，我整天都在工作，看哪裡有貨就去哪裡載，我開車都是1個人，沒有跟別人一起，於108年9月間之22時至23時，我應該人都還在高速公路上，因為送貨都要送到很晚，而且當時都是一個人送貨，手機跟門號都是我在使用，沒有借給其他人使用等語（見本院卷第94至95、171頁），足認被告是自己使用0000000000門號行動電話，該門號有上網功能，且被告於108年9月間是從事貨運工作，復於108年9月間之22時至23時許，被告均係一個人單獨開車送貨，並未與他人共同負責載運貨物。是以，被告上開所辯，自不足採。
⒊再者，被告在前案有以佯稱為時尚公司，欲徵求網拍模特兒
，可獲得報酬，使被害人答應拍攝照片，嗣被害人拒絕繼續配合拍攝裸露胸部或下體之猥褻照片後，被告即傳送：「之前拍的作品沒完成的，會當廣告使用，如果朋友還是你自己在FB、IG各大網站看到自己的照片，別太訝異，那是銷案程序」訊息給被害人，以外流照片威脅被害人，要求被害人繼續拍攝猥褻影片，另指示被害人拍攝自慰影片上傳至被害人臉書後，再要求被害人提供臉書帳號、密碼給被告，供被告自行登入被害人臉書下載該影片乙節，業據被告於本院審理時自陳（見本院卷第258頁），復有被告與前案被害人IG對話記錄截圖18張附卷可佐（見本院卷第177至181頁），足見被告前案情形與本件手法，如出一轍。此外，參諸上開被告與前案被害人及本件告訴人之IG對話內容，可知均有相雷同之「銷案程序」、「完成」用語，而具有特殊性，倘若本件非被告所為，則究何本件與前案均使用相同之前揭特殊性用語，足認被告確為本件犯行之行為人。至被告雖辯稱其前案係在網路上學到這些用語云云，然被告於本院準備程序時亦自陳：我無法提供我前案行為時，有關使被害人拍攝猥褻照片、影片手法之網路資料等語（見本院卷第171頁），以實其說，自無法逕為有利於被告之認定。
⒋又扣案之OPPO行動電話1支，被告持之送至台灣大哥大公司維
修，被告行動電話之送修原因及維修情形，經該公司函覆以：109年4月13日用戶反映手機待機時間短、耗電、螢幕污損或刮傷、螢幕斷字/亮點/黑線、照相或攝影功能異常等情形送修，維修工程師於109年4月14收件並依維修作業規範先將手機資料重置，原手機内資料即不存在。此案手機後經工程師檢測液晶有線條，拍照無法對焦相機故障，需更換螢幕/相機模組修復，故工程師於109年4月15日修復後，用戶於當天早上返回維修中心取件完成等情，有台灣大哥大公司111年3月21日法大字000000000號書函1份附卷足憑（見本院卷第197頁），可知被告送修OPPO行動電話時，並未表示其IP有遭人盜用，且經維修結果僅認被告行動電話螢幕之液晶、相機有故障，僅需更換螢幕、相機模組修復，尚無手機待機時間短、耗電情形，故被告前揭辯稱，顯不足採。
(五)被告於行為時，明知告訴人為未滿18歲之少年：被告與告訴人均係經由友人黃○○，一同在嘉義市中山路之○○咖啡廳喝咖啡而認識乙節，業據被告於本院審理時所供承（見本院卷第256頁），核與告訴人於本院審理時證述相符（見本院卷第224頁）。被告雖辯稱不確定告訴人是否未滿18歲，但認為因感覺告訴人沒有門禁，故認為告訴人應該滿20歲云云。然告訴人於本院審理時證稱：案發時我還在就學，就讀高商3年級，案發時被告知道我未滿18歲，因為他是我朋友黃○○的朋友，我在案發前的半年前就有看過被告，我們在嘉義市中山路的○○咖啡廳待了1、2個小時，我和黃○○都有一直跟被告聊天。我跟黃○○是補習班認識的，我跟她同年，她是高中3年級，而當天聊天時，我們確定有跟被告提到我們是高中學生，只是沒有說幾年級及學校名稱，而且我們都沒有提到有晚讀、留級或重考，另外當天我沒有化妝，穿著像學生，所以被告知道我的年紀，黃○○雖然有打扮，但看起來也是像學生等語（見本院卷第224至227、234至235頁），表示告訴人案發時尚就讀高商3年級，且在嘉義市中山路的○○咖啡廳時，告訴人和黃○○均有告知被告其等均是高中學生，並無晚讀、留級或重考，又告訴人當天係學生打扮，顯見案發時被告應明知告訴人乃未滿18歲之少年。加以，被告於本院審理時亦自陳：我與A女沒有仇怨、嫌隙及金錢糾紛等語（見本院卷第258頁），則告訴人自無甘冒偽證重罪之處罰，而為虛偽證述之必要，顯見告訴人之證詞，堪信屬實，被告上開所辯，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。
四、綜上，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項）之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。
本件告訴人係因被告脅迫，始依被告要求自拍裸露胸部、下體之猥褻數位照片10張，並以IG傳送予被告，及拍攝自慰之猥褻數位影片1部上傳至其臉書，再告知被告其臉書帳號、密碼，由被告登入其臉書下載影片，揆諸上開說明，應該當兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構成要件。又因上開猥褻電子照片、影片，要與實體圖片及影片有別，應認屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之電子訊號。
二、是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨雖認被告所為，另係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年被拍攝猥褻行為照片及影片罪，惟本件被告係以脅迫之方式，使告訴人以自拍猥褻數位照片及影片之方式，製造電子訊號，再以IG傳送予被告，及告知被告其臉書帳號、密碼，供被告登入其臉書下載，並非告訴人遭被告或他人拍照、拍攝影片，故公訴意旨上開所述，容有誤會，惟因起訴法條相同，故無庸變更起訴法條。
三、被告先後脅迫使告訴人自拍猥褻數位照片及影片，製造猥褻行為之電子訊號，係基於同一犯意，於密接時間在相同地點所為，且侵害同一告訴人之法益，上開行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，而僅成立一罪。
四、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，係就被害人為未滿18歲者設立之特別處罰規定，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
五、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知告訴人為未滿18歲之少年，正值身心發展階段，判斷力及自我保護能力未臻成熟，竟為刺激、滿足一己私慾，脅迫告訴人自拍猥褻行為之電子照片、影片，致告訴人心生畏懼，對於告訴人身心發展具有不良影響，並衡酌其否認犯行，尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，暨其自陳高職畢業之智識程度，未婚，職業為黑手，與父母同住，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、被告於案發時是使用OPPO行動電話，為被告於本院審理時所自陳（見本院卷第258頁），且告訴人拍攝猥褻照片傳送予被告，及告訴人拍攝自慰之猥褻影片上傳至其臉書後，係由被告以其向台灣大哥大公司申辦之門號0000000000號登入告訴人之臉書下載，故扣案之OPPO行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，各宣告沒收之。
二、扣案之電腦1臺、APPLE行動電話1支，雖均為被告所有（見本院卷第249頁），然依員警數位鑑識結果，均無告訴人拍攝之照片、影片，業據告訴人於本院審理時證述在卷（見本院卷第231頁），並有嘉義地檢署109年6月4日公務電話紀錄單1份附卷可證（見核交卷第4頁），且無積極證據證明為被告供本件犯罪使用或預備使用，復非違禁物，爰均不予諭知沒收之。
乙、不另為無罪之部分：
壹、公訴意旨另以：被告基於以詐術使未滿18歲之少年拍攝猥褻行為照片之犯意，於上開時間，以「IG」不詳帳號、00000000000帳號2帳號，向告訴人佯稱其係私人工作室，欲徵求網拍模特兒，如告訴人經過評分，可獲得相當之獎金，告訴人答應後，即依被告指示先拍攝個人穿著背心、吊帶褲、內衣之自拍照片，以IG傳送予被告，因認被告此部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年被拍攝猥褻行為照片罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
參、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人於警詢時之證述為主要論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我不是行為人，本件不是我做的等語。
肆、按刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。於自拍之裸露下體陰毛電子訊號圖片內容，除出現臉部及陰毛外，成像大小、比例、清晰程度、有無攝入面部五官、表情、其他衣著情形與肢體動作、及光影、背景如何，畫面是否凌亂無重點，或意在凸顯特定之身體部位，抑或欲呈現其他情境、印象等，亦即就該電子訊號圖片整體之特性為何，與藝術性、醫學性、教育性等圖片究有無區別等攸關其內容是否足以刺激或滿足性慾，且引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，並妨礙社會風化等之判斷事項，且得以進而認定其間有何猥褻行為之成像者，均需依證據詳加調查審認，並為必要之說明論述（參照最高法院109年度台上字第549號判決意旨）。
伍、經查：
一、被告固以前詞置辯，然本件IG不詳帳號、00000000000帳號之使用人為被告，並有於上揭時間、地點，要求告訴人拍攝照片、影片等情，業已認定如上，是被告所辯，尚不可採。
二、告訴人於警詢時雖證稱：我一共拍攝了大約20張至30張之私密照片給對方等語（見警卷第10頁），然告訴人於警詢時亦證稱：我一開始都有穿衣服，我是先依他的指示先拍攝個人穿搭內容，他說先拍1張穿搭看要不要調整，然後再拍10張坐著或站著的照片，還有要我把上衣一邊的吊帶拿下來，又指定一些狗爬式或M字腿的動作，再來就是叫我露一點小內衣（指肩帶），我當時是穿背心加吊帶褲、還有內衣，後來他叫我把背心脫掉，要求我只穿吊帶褲和內衣，但我發現尺度越來越大，覺得很奇怪，就跟他說我可以不拍了嗎？之後他才傳送銷毀照片的流程給我等語（見警卷第9至11頁），可知在被告傳送「銷案流程」訊息，脅迫告訴人拍攝猥褻照片、影片前，告訴人均係拍攝個人穿搭照片，且都有穿上衣服，迨告訴人仍穿背心、吊帶褲和內衣，被告要求告訴人將背心等衣服脫掉時，告訴人才拒絕繼續拍攝。
三、而告訴人當天總共拍攝至少25張照片，其中10張照片才有裸露胸部、陰部和下體，另外15張都是有穿背心、吊帶褲和內衣乙節，業經告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷第237至238頁），由上可知，雖告訴人有依被告要求，擺出較為性感之狗爬式、M字腿舉動或姿態，然並非刻意要挑逗觀看者之性慾，僅係為應付被告之要求而隨便拍攝，況斯時告訴人仍穿著背心、吊帶褲和內衣，從而，依告訴人所陳述拍攝之照片內容而言，客觀上尚非屬足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，而非屬於刑事法上所稱之猥褻行為，則其當時所拍攝之電子照片，自無法認定屬於「猥褻行為」之電子訊號，且被告詐術告訴人為上開行為，亦不足認已達兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之詐術使少年被拍攝「猥褻行為」電子訊號之著手行為，故也無從論以該條第5項、第3項之以詐術使少年被拍攝猥褻行為照片未遂罪嫌。
四、綜上所述，依告訴人上揭證述，被告以詐術使告訴人所拍攝之照片，並不足引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，而為刑事法上所稱之猥褻行為，無從認定為猥褻行為之電子訊號，且被告以詐術使告訴人拍攝之照片，亦未要求告訴人需顯示胸部、生殖器，故不足認定其所為已達以詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之著手，自亦不構成詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號未遂罪。此外，檢察官所舉之上揭證據，均不足以證明被告有詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪犯行，則被告此部分犯罪既屬不能證明，惟此部分如構成犯罪，與本院認定被告前開有罪之部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。
本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中華民國111年4月28日
刑事第一庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國111年4月28日
書記官張子涵附錄法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。