裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1233號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人杜英達律師
謝啟明律師上列上訴人因被告觸犯常業重利案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第112號，中華民國96年1月12日第一審判決（起訴案號臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第11772號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
壹、乙○○、 楊光南 （未起訴）及不詳姓名年籍陳姓成年男子共同擔任金主，貸予金錢收取高利。
貳、民國82年12月間，因前台北縣八里鄉鄉民代表會主席 楊秀雄 需款孔急，透過 范能章 介紹，向乙○○、楊光南及陳姓成年男子，借款新台幣（下同）2千萬元。
乙○○等人竟乘楊秀雄急需用錢的急迫情勢，基於重利的共同犯意聯絡，以月息15分計算，預扣利息，實際僅交付1780萬元。
參、之後楊秀雄因病未能全部清償，以致於截至84年5月間止，在已償還1500萬元的情況下，本息相加，楊秀雄竟仍積欠乙○○等人約8000萬元。
侯 秋香 、范能章為幫助楊秀雄渡過難關，而代楊秀雄償還3200萬元。
乙○○等以此方式取得與原本顯不相當的重利。
理由
壹、關於證據能力及程序
一、刑法偽證罪的處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察（調查局）詢問時，故證人於司法警察官或司法警察詢問時，並無具結的適用。
司法警察官或司法警察依法定程序製作的詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項規定可為證據的筆錄。法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，有證據能力（最高法院95台上5973號判決參照）。
被告及辯護人就證人范能章、甲○○○警詢（調查局）相關的證述，指稱不具證據能力，應有誤會。
二、被告於原審固曾請求審判庭暫時休庭，由被告及辯護人與檢察官進行協商，而後被告就起訴犯罪事實認罪，並於審理求刑程序具體請求原審量處有期徒刑3月；但本案並非依刑事訴訟法第七編之一協商程序而為的協商判決，檢察官上訴並不違反刑事訴訟法第455條-10第1項前段規定。
貳、被告對於借給楊秀雄2千萬元，而實際匯出款只有1780萬元，以及有關借款事宜，均交由楊光南及陳姓男子處理；楊秀雄於82年12月間才開始向被告借款2千萬元，相隔一年多之後竟累積欠款約8千萬元，范能章及 侯秋香 曾代楊秀雄償還3千多萬元等事實坦白承認（偵11772卷226-227頁）；但辯稱，只收取40萬元利息，其餘180萬元交給丙○○等語。辯護人為被告辯稱，就本案行為而言，被告所為應不成立常業犯等語。
參、經查：
一、楊秀雄於82年12月10日透過范能章介紹向乙○○、楊光南及陳姓男子借款2千萬元，以月息15分計算，預扣利息，實際借得1780萬元。借款後陸續給付部分利息，84年間，楊秀雄買賣土地而自 裕銓 建設取得支票償還乙○○等人1500萬元，累積到84年5月間，尚欠乙○○等人約8千萬元的事實，已經證人即楊秀雄的配偶甲○○○於調查局 陳明 （偵20509卷
52頁）。
二、並經證人侯秋香證實：象利公司曾提供票據保證給楊秀雄向乙○○等人借款2千萬元，月息15分計算（偵11772卷74頁及反面）、84年5月止，楊秀雄累計本息積欠乙○○等約8000萬元，秋香及范能章為幫助楊秀雄渡過難關，而代楊秀雄償還3200萬元（同上偵卷96-97頁）。
三、證人范能章也證實：「我因前八里鄉代主席楊秀雄向乙○○借貸高利受牽連，一年多前（82、83年間）楊秀雄向乙○○借錢，我曾代他（楊秀雄）墊付利息給乙○○。利息每1萬元，每日50元，月息1500元，達15分；即每借1千萬，每日利息5萬元。」、「到84年4月25日，經丙○○計算，總計本利達約8千萬元。我及丙○○交1張已填妥8千萬元的本票給甲○○○蓋楊秀雄的印章為發票人之後再交給丙○○。」（偵11772卷6、7、42及91頁）
四、綜上，被告借款2千萬予楊秀雄，預扣月息15分的利息，實際僅支付1780萬元，並持續收取高利的重利犯行，可以認定；至於被告與共犯或丙○○間就重利所得如何分配，無礙於被告重利罪行的成立。
肆、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由
（一）原判決既引用檢察官起訴的犯罪事實、證據及法條，卻漏未論述共同正犯。
（二）原判決論處被告觸犯修正刪除前刑法第345條常業重利罪，也有誤會，詳後述論罪科刑欄。
（三）原審未及審酌中華民國96年罪犯減刑條例。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告所為，觸犯刑法第344條重利罪。檢察官起訴認為被告涉犯修正刪除前刑法第345條常業重利罪嫌，應有誤會，應變更起訴法條。
（二）被告與 陳光南 及陳姓成年男子，基於共同犯罪的意思聯絡，一齊實行本案犯罪構成要件行為，經比較新舊法，均應論以刑法第28條的共同正犯。
（三）審酌如上被告犯罪的動機、目的、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，檢察官上訴指述原判決量刑過輕，有理由，認宜量處如主文所示刑罰，並依法減刑、宣示易刑標準。
伍、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項、第28條、第344條；修正前第41條第1項前段。
三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段；修正前第2條。
四、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
五、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。