裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度重訴字第65號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人丙○○律師
庚○○律師乙○○律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8941號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案仿比利時FN廠Browning型式製造之金屬玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收。
事實
一、丁○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈。詎其於民國94年4月19日中午某時許，先委託不知情之己○○駕車搭載其前往高雄市小港區某處用餐，復於餐後逕向己○○洽借該部自用小客車使用，自行駕車前往某不詳地點，向不詳第三人取得仿比利時FN廠Browning型式製造、具有殺傷力之金屬玩具手槍（含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000號，以下稱前開改造手槍）及改造子彈2顆（以下稱前開改造子彈），爾後即非法持有之。嗣於同日13時許，丁○○與己○○偕同駕車返回丁○○位於高雄市○○區○○路○○○號15樓住處之際，適為警持本院核發之搜索票在上址門口執行搜索而查獲，並於丁○○隨身攜帶之背包內扣得前開改造手槍、子彈，及其他不具殺傷力之改造子彈1顆、與非屬槍枝主要零件之改造槍管半成品1支等物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、針對被告以外之人由司法警察（官）所為之詢問（即警詢），刑事訴訟法第196條之1第1項雖規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」，然因該等陳述仍屬被告以外之人在審判外之陳述，既無法藉由法定具結程序以擔保其陳述之真實性，同法第159條之2遂規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。細繹此一規定意旨，於審判實務之操作上，當指被告以外之人業已到庭依法證述，惟其當庭所述之情與警詢記載內容迥異，為達成實體真實發現之訴訟目的，方許由檢察官主動證明該證人於警詢中之陳述「具有較可信之特別情況」，且限於證明犯罪事實存否所必要者，始例外賦予其證據能力，要非遽謂一旦檢察官證明被告以外之人在警詢所述具有可信之特別狀況，法院即應概予採為證據。職是，證人甲○○雖於94年4月16日前往高雄市警察局小港分局漢民派出所製作檢舉筆錄，然其前開陳述業經被告暨其辯護人於本院審理中主張不具證據能力，亦未依法到庭再為證述，參以前開說明，當無依刑事訴訟法第159條之2規定比較該證人先後陳述是否相符之必要，亦不得逕以證人甲○○警詢之陳述採為認定被告成立犯罪與否之憑據。
二、本件茲據辯護人主張證人己○○警詢所述與筆錄記載不符等語。是此部分業據本院勘驗證人己○○警詢筆錄內容之結果，除證人己○○經員警詢問是否知悉扣案槍枝來源，乃答稱知悉，並陳述其與被告於案發當天一起先去吃飯，而被告則另外應友人要求前往紅毛港某處公園拿取前開改造手槍、子彈等語，要與警詢筆錄中記載證人己○○不知扣案槍、彈係由何處得來一節不符外，其餘內容均與警詢筆錄所記載者大抵相符，此有本院94年12月30日勘驗筆錄在卷可稽。是以前開筆錄記載錯誤部分，實係承辦員警記載筆錄過程之疏失，惟並非以不正方式詢問證人而獲取其陳述，故本院乃認針對證人己○○前揭陳述與筆錄內容不符之部分，應以本院勘驗筆錄所記載者為準，合先敘明。次者，觀乎證人己○○於警詢所述各情，核與本院審理中所述大抵相符，依前揭刑事訴訟法第159條之2規定意旨，本院自應以證人己○○於本院審理中之證述採為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人己○○於前開警詢中所述各節，依法亦不具證據能力。
三、又辯護人另以本件被告係遭證人戊○○於94年4月18日教唆後，方於次日前往鳳鼻頭公園拿取並持有前開改造手槍、子彈，且被告於取槍返家之際旋遭員警在其住處逮獲，時間過於巧合，應係員警與證人戊○○共同陷害教唆所致，是本件搜索查獲之前開改造手槍、子彈依法應不具證據能力等語為被告辯護。惟按，所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院93年度台上字第5894號判決意旨參照）。依卷附事證所示，本件乃係證人甲○○先於94年4月16日前往高雄市警察局小港分局漢民派出所製作檢舉筆錄（此部分雖因無證據能力，不得證明被告有罪與否之構成要件事實，然非不得作為犯罪事實以外其他事項之證明，併此敘明），復由員警據此於同年月19日上午向本院聲請核發搜索票獲准，再於同日13時30分前往被告前開住處搜索而查獲，此有證人甲○○檢舉筆錄、高雄市政府警察局小港分局漢民派出所搜索票聲請書、本院94年度聲搜字第1329號搜索票、搜索扣押筆錄各1件在卷可證，尚無證據顯示員警實施搜索、扣押與證人戊○○有何相關聯，另參以證人戊○○於本院審理中亦結證稱其並未委託被告前往鳳鼻頭公園拿取前開改造手槍、子彈等語屬實（詳後述）。故辯護人徒以被告片面狡飾之詞、及搜索時間相距被告取槍時間過於接近為據，任意指摘本件係承辦員警委由證人戊○○陷害教唆被告云云，洵非有據。準此，本件扣案之改造手槍、子彈既經員警遵循法定程序聲請搜索票而查獲，此外亦無其他採證違法之重大瑕疵，是以前開改造手槍、子彈依法應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承為警查獲時持有前開改造手槍、子彈之事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行。辯稱：戊○○於案發前1日（即94年
4月18日）曾前往伊住處，委託伊前往小港區鳳鼻頭公園拿取前開改造手槍、子彈；且戊○○曾告知伊該等槍枝並非改造、僅係模型槍，並不具殺傷力云云。惟查：
㈠被告前於94年4月19日中午某時許，委託不知情之己○○
駕車搭載其前往高雄市小港區某處，並逕向己○○洽借該車駛往不詳地點，嗣取得前開改造手槍、子彈而持有之。復於同日13時許在被告前開住處門口前為警查獲，並在被告隨身攜帶之背包內扣得前開改造手槍、子彈等情，業經證人己○○到庭證述屬實，並有現場查獲照片3幀（警卷第22頁編號3、第23頁編號4、第25頁編號9），與扣案前開改造手槍、子彈等物品在卷可稽，且據被告於本院審理中坦承上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。
㈡次者，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱「
其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，泛指該條例第4條第1項第1款列舉以外、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言。倘行為人持有之槍枝，係由玩具手槍改造而成，可發射子彈具有殺傷力，既不能證明係由產製槍械合法廠商所製造，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲」無訛（87年
2月27日司法院第38期司法業務研究會研討意見採同一見解）。扣案之前開改造手槍、子彈送請法務部調查局以槍彈鑑識方法鑑驗之結果，認定⑴送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係以仿比利時FN廠Browning型式，由金屬材質製成，以打擊底火方式擊發之模擬槍械，經換裝槍管口徑約8.5mm、彈膛內徑約9mm且貫通可容彈頭通過之金屬槍管改造而成，機械性能良好，依其結構及材質強度，認能擊發適合其發射之具有殺傷力的土造子彈。⑵送鑑子彈2顆，為8×16mm土造子彈均未擊發，拆解1顆子彈檢視，係以供遊戲類模擬槍械使用的分解式彈殼，於彈殼前端加裝直徑8mm、重1.7公克銅質彈頭，內部填裝由底火帽中剝離蒐集之敏感火藥改造而成，其組合完整，依其構造認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力；另1顆子彈，以前開送鑑槍枝實際試射，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處，測得發射彈丸速度平均每秒703.5呎（214.42公尺），換算彈丸（彈頭重1.83公克、直徑8mm）單位面積動能為84.12焦耳／平方公分，超過日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以進入人體皮肉層之標準等節，有卷附該局94年9月30調科參字第09400422600號鑑定通知書1份可證。揆諸上開說明，足認前開改造手槍、子彈各係槍砲彈藥刀械管制條例所定其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲與子彈無訛，是此部分之事實亦堪認定。
㈢本件被告雖迭以前開改造手槍、子彈係證人戊○○於案發
前1日委託伊前往拿取，並曾告稱該槍並無殺傷力云云置辯。然此業經證人戊○○到庭結證否認上情。本院綜觀被告於94年4月19日為警查獲後，初於警詢中辯稱係友人「夫仔（即戊○○）」於案發前1日委託伊前往拿取，嗣於同日檢察官偵訊時，則改供稱「夫仔」係94年3月17日前往伊住處、要伊去拿槍，直至本院審理中始再改稱係戊○○於案發前1日前往伊住處云云，是被告上開所述前後已有不一，容非無疑。再者，被告與證人戊○○彼此相識、且素無仇怨，此俱為被告與證人戊○○所是認。而證人戊○○時有前往被告住處找被告聊天，且94年4月18日當天證人戊○○再次前往被告住處聊天，被告亦容許證人戊○○單獨停留於該址，而逕與證人 黃筠婷 外出購物等情，亦經證人黃筠婷到庭證述無訛，足見被告與戊○○二人交情確屬匪淺，是證人戊○○自無可能甘冒偽證罪責、而任意設詞誣攀於被告，故證人戊○○前揭證述，應屬可採。再佐以證人己○○於本院審理中亦結證稱其於案發當日乃應被告之要求而共同駕車前往紅毛港拿東西，被告亦表示有東西借給朋友，要去紅毛港跟朋友拿等語綦詳（參見95年
2月15日審判筆錄第16頁），顯見前開改造手槍、子彈確由被告於案發當日自行前往不詳地點向該不詳第三人拿取而持有之事實，至堪認定。是以被告空言狡稱伊係受證人戊○○委託始前往鳳鼻頭公園拿取前開改造手槍、子彈云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈣又證人黃筠婷雖到庭證稱證人戊○○曾於案發前1日傍晚
某時許曾前往被告住處，表示自己有事，遂要求被告隔天前往鳳鼻頭公園內遊樂器材溜滑梯處拿取前開改造手槍、子彈，並說該等槍、彈放在盒子內，置於遊樂器材下，一去就可以看到云云。然此經證人戊○○結證否認上情，已如前述。且本院參以證人黃筠婷既為被告女友，是其所言不免或有偏頗被告之虞，故證明力較屬薄弱，自有詳予究明之必要，倘其證述內容核與客觀事實及社會常情相左者，依法即不得作為被告有利之認定。職是之故，本院審諸一般常人之主觀記憶往往易於隨著時間經過而減損、罅漏，此乃人情之常，故多數證人到庭所證述者，大抵僅為待證事實之概括經過，鮮有得以針對案發經過予以鉅細靡遺之陳述，此等情況亦將隨著訊問時間與案發時點相隔日久而益徵明顯。準此以觀，證人黃筠婷於案發後從未接受員警詢問或由檢察官依法傳訊，藉以加強其對本案案發過程之記憶，直至審判期日方由本院傳訊到庭作證，且參以本件案發時間相距審判期日（即95年2月15日）事隔幾近10月，然證人黃筠婷竟仍得針對案發前1日即94年4月18日被告與戊○○之對話內容詳加記憶，並當庭指稱戊○○到達與離開被告住處之時間，更得明確轉述證人戊○○是時陳述如何放置前開改造手槍、子彈暨其放置地點等情，似與常理有違。再衡諸常情，公園乃公眾得任意出入往來之場所，亦為一般民眾習於前往遊樂、休憩之地點，且其內所設置遊樂器材亦為幼童經常前往嬉戲之地點，甚而多有清潔人員定時前往打掃、清理，以維持環境整潔。是倘如被告及證人黃筠婷所述，證人戊○○於案發前1日傍晚某時許前往被告上開住處，當場委託被告前往鳳鼻頭公園拿取前開改造手槍、子彈，姑不論本件扣案槍、彈是否為具有殺傷力之改造手槍及子彈，縱屬一般私人物品，亦無可能甘冒遭他人任意拿取或丟棄之險，而逕自擺放於公園遊樂器材之明顯位置。從而證人黃筠婷前揭所述各節顯與常理有悖，更核與證人己○○前揭證述之情相左，自未足以逕採為對被告有利之證據。
㈤再者，前開改造手槍、子彈具有殺傷力一節，已如前述。
被告雖另辯以不知該等槍、彈具有殺傷力云云。然依卷附照片所示，前開改造手槍外觀結構完整，且本件既經證人己○○證稱前開改造手槍、子彈係被告自承向他人取回，故被告對於該等槍、彈是否具有殺傷力一節，實難諉為不知。復參以前開改造手槍、子彈遭警查獲之際，乃先在被告隨身所攜帶之背包內起獲前開改造手槍，復於該槍身彈匣內查獲前開改造子彈、且已完成裝填於該彈匣之內，此有前揭卷附現場查獲照片可證，苟被告主觀上不知其所有之改造手槍、子彈是否具有殺傷力，又何以逕將前開改造子彈裝填於彈匣、並將該彈匣隨時裝置於前開改造手槍之內？是以被告此部分所辯云云，亦難遽信。
㈥此外，公訴意旨雖援引證人甲○○警詢之陳述為證，而謂
被告於94年間某日起，即自某不詳友人處收受而持有前開改造手槍云云。然證人甲○○前於警詢中所述各節要屬被告以外之人審判外之陳述，依法不具證據能力，不得作為本件認定事實之證據一節，業如前述，且訊之被告亦矢口否認有此部分犯行，是依卷附證據所示，本件被告除前述犯罪事實外，尚難遽認其果涉有其他未經許可持有改造手槍之犯行。是以前開公訴意旨容有誤認，從而本院爰認定被告乃自94年4月19日中午某時許，因受某不詳第三人之交付而持有前開改造手槍、子彈，嗣於同日13時許遭警查獲之情為當。
㈦綜前所述，本件事證明確，被告前揭非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪（起訴書誤載為第8條第1項）、及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。其同時持有彈匣乃係持有改造手槍之部分行為，應為持有改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時持有前開改造手槍及子彈，係以1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。爰審酌被告之犯罪動機，及其持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅甚鉅，其持有數量非鉅、時間亦屬非長，惟被告犯罪後猶飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。此外，扣案之前開改造手槍1支（含彈匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另按，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能（最高法院91年台上字第4492號判決採同一見解），從而扣案之前開改造子彈2顆，業因送驗後分別拆解或經試射而擊發，客觀上已不具殺傷力，是其所遺留部分要非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、另查，本件被告除起訴書所載犯罪事實外，就被告非法持有具殺傷力之改造子彈2顆之犯行，雖未據公訴人起訴，然核與前揭已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自94年間某日起，即自某不詳友人處收受而持有前開改造手槍（此部分業經判決有罪，有如前述）及改造槍管各1支，因認被告持有改造槍管1支部分另違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲之主要零件罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前開未經許可持有槍砲之主要零件等罪嫌，無非內政部警政署刑事警察局94年6月9日刑鑑字第0940074098號槍彈鑑定書1份為其論據，然訊之被告則矢口否認有此部分犯行。再者，「槍管」雖經內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號函公告為槍砲主要組成零件，然依前開槍彈鑑定書內容之記載，本件扣案槍管經鑑定結果乃係土造金屬槍管半成品，且經本院依職權送請法務部調查局再為鑑定之結果，亦認送鑑槍管之材質、規格、式樣等認係土造槍管，惟仍有細部未臻完善，不適合直接組合程槍枝使用，應屬槍管半成品，亦有該局前開鑑定通知書附卷可證。是以本件扣案槍管雖不符合前揭內政部函示針對槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項但書所規範「無法供組成槍砲、彈藥之用者」係指：⑴經加工、改（製）造成為飾品或其他器械者；⑵經使用、破壞或變形，非加工、條護不能再供組成槍砲、彈藥者等二類情形，惟其客觀上僅屬半成品、亦未可直接組合成槍砲使用，依法亦難認其應與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所定之槍枝主要組成零件一概而論。揆諸前揭說明，本件被告持有改造槍管半成品之舉，尚難謂與槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲之主要零件罪之構成要件相符。此外，復查無其他積極證據足證被告果涉有公訴人所指前述犯行，是被告此部分犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認被告此一犯行核與前開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第
2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
中華民國95年2月27日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年3月1日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例