裁判字號：臺灣 臺南 地方法院94年易字第1121號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度易字第1121號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵緝字第1203號），本院認為不宜，改依通常程序審理，判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原設籍於臺南縣柳營鄉東昇村柳營四０二號之一，其自民國八十
七、八十八年間即已遷出上開處所無故不依規定申報，致使臺南縣後備司令部所發指定其應於九十三年八月二十三日前往臺南縣官田鄉官田村二七九號「官田營區」報到之勤務點閱召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移無故不依規定申報罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告涉有上開犯行，無非以被告於偵查中自承居住處所遷移未依規定申報之供述、卷附點閱召集令、點閱召集令受領回執、臺南縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表及新營分局妨害兵役案件報告書各一紙為其主要之論據（見偵緝卷第二十至二一頁、偵查卷第三至五頁）。訊據被告乙○○固不否認其並未居住於臺南縣柳營鄉東昇村柳營四０二號之一戶籍地，以致臺南縣後備司令部所發指定其應於九十三年八月二十三日前往臺南縣官田鄉官田村二七九號「官田營區」報到之勤務點閱召集令無法送達等情，佐以檢察官所引前揭證據，固堪認被告有遷移住所無故不依規定申報之情事，但被告堅決否認有何被訴妨害兵役犯行，辯稱：其戶籍雖設於臺南縣柳營鄉東昇村柳營四０二號之一，但該處為其父友人之住處，其於入伍服役前，早已搬離上開戶籍地，而住在高雄縣內門鄉觀亭村埔尾六號，此為其祖父之住所，亦為其現今設籍之處；因其擔任廚師之故，居住地點經常遷移；但因不瞭解此事之嚴重性，以致未將戶籍遷移至實際居住處所，且其業已服完兵役，不至於逃避僅僅一日之點閱召集，其遷移住所並無妨害兵役之意圖等語。
四、按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項），增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報有「避免召集處理之意圖」此項主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，係為外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。參照最高法院九十二年度台非字第四０四號判決意旨，公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免召集處理之意圖，自不成立本罪。又妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，『以意圖避免召集論』；分別依第五條或第六條科刑」。所謂「以意圖避免召集論」，在解釋上應單指「刑度」方面準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，司法院釋字第五一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書、臺灣高等法院臺南分院九十四年度上訴字第一七七號、九十四年度上易字第九四、九五、九六號判決及法務部九十二年九月二十二日法檢字第０九二０八０四０一四號函文所示臺灣新竹地方法院檢察署決議意見、臺灣高等法院檢察署、法務部研究意見，均同此見解。
五、基上說明，本件所應審究者，厥為被告遷移戶籍未依規定申報，主觀上有無避免召集處理之意圖。查本件檢察官所舉前述證據，固可證被告遷移居住處所未依規定申報以致點閱召集令無法送達之事實，然被告是否確有「避免召集處理」之不法意圖，則尚乏積極證據可資佐證。且衡諸常情，一般人居住處所遷移，多係因工作、家庭因素，而後備軍人教育、點閱召集，短則一日，長僅數日，接受召集既為後備軍人應盡之義務，後備軍人因此而向工作單位請假，客觀上並無困難，實無為避免召集而刻意遷移住居所之必要。且依檢察官聲請簡易判決處刑書所載暨被告供述之事實，被告早於入伍服役之前，已自戶籍地遷出，倘其果有逃避兵役之意圖，實無依規定入伍服役之理。被告辯稱其因工作之故，四處遷移，早已未實際居住於原戶籍地，且業已服役退伍，不至於逃避僅僅一日之點閱召集，與常情無違，應可採信。縱被告於離營歸鄉之際，曾受告知於居住處所遷移時，應向戶政機關申報，而其未依規定申報，容有疏失，甚或有容任其為申報戶籍遷移，以致召集令無法送達之未必故意存在，然意圖與故意並非相同，已如前述，是仍不能僅以其並未申報居住處所遷移之單一事實，逕認被告主觀上存有避免召集處理之不法意圖。
六、綜上所述，被告離家在外，未依法申報居住處所，雖或有疏失，然既無積極證據足以證明被告有避免召集處理之意圖，即不能逕以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第一款之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告有上述犯行，揆諸首開說明，應認被告犯罪尚屬不能證明，爰改依通常程序審理，並依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月11日
刑事第十一庭審判長法官謝瑞龍
法官李東柏法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭佩玉中華民國95年5月11日