裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1549號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1549號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○原名簡建志
（選任辯護人邱鎮北律師被告乙○○上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14550、16551號），本院判決如下：
主文丙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重合計壹仟壹佰參拾肆點肆捌公克）及其包裝袋參只、電子秤壹台、夾鍊袋陸拾柒只均沒收。
乙○○意圖使犯人隱避而頂替，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○（原名簡建志）與乙○○係朋友，丙○○前於民國93年間，因販賣二級毒品未遂之案件，經本院以93年度少訴字第23號判決判處有期徒刑3年、緩刑5年並付保護管束確定，現仍於緩刑期間內；乙○○亦曾於94年間，因連續販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1842號判決判處有期徒刑9年，現仍在上訴中。丙○○明知愷他命（Ketaine，又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於96年6月23日淩晨3時40分前某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，基於供己施用等販賣以外之目的，以約新臺幣（下同）60萬元之價格，向某不詳成年男子一次購得第三級毒品愷他命共3包（驗前總毛重1148.77公克、包裝塑膠袋總重約
14.19公克、驗餘總淨重1134.48公克、純度約98％、總純值淨重約1111.88公克），其購入後，竟另生販賣牟利之意圖，欲於持有該等第三級毒品愷他命之期間伺機販售他人；嗣於96年6月23日凌晨，丙○○駕駛其母 周明臻 所有而由其使用車牌號碼0000000號自用小客車外出，且將上 開愷 他命
3包、其所有之夾鍊袋、電子秤等物裝在紙袋中放置於該車後車箱處，迄於當日凌晨3時40分許，其將該車停在桃園縣桃園市○○路○段○○○號前，並下車走至後車箱處，適有甲○○等員警經過，見其形跡可疑，上前盤查，並在其同意下，查獲其放置於後車箱之上開紙袋，丙○○自承內有愷他命，甲○○等人檢視後見數量龐大，又有磅秤、夾鍊袋等物，便質問其是否欲供販賣之用，丙○○便當場坦認無誤，後甲○○等人即當場逮捕丙○○並將之帶回桃園縣政府警察局同安派出所詢問，但丙○○於製作警訊筆錄時又全盤翻供，惟仍因此扣得 上開愷 他命3包與其包裝袋3只、電子秤1台及夾鍊袋67只；而友人乙○○在當日清晨6時許以其持用0000000000號行動電話門號撥打丙○○持用之0000000000號門號聯絡丙○○，但因丙○○已被逮捕而未聯絡上，乙○○後自丙○○之女友 簡佩芳 處得知丙○○被捕之事，竟基於朋友情誼，明知前揭愷他命非屬其所有，而係丙○○所有，竟意圖使丙○○隱避以規避刑責，於96年7月13日收受通知前往臺灣桃園地方法院檢察署應訊時，謊稱該等扣案毒品係其所有之事實而頂替之，惟經檢察官向本院聲請羈押獲准後，始於同年8月8日員警借提詢問時起，改口坦承自己所述不實，該等扣案毒品係丙○○所有，方查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人即共同被告乙○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格（例如刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件）；不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第
2項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」、第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」、第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」、第2項「行反詰問於必要時，得為誘導詰問。」等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。是以，傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定（最高法院96年度台上字第4363號判決意旨參照）。
㈡查本件證人即共同被告乙○○曾於警詢中為供述，對被告丙
○○而言，自屬傳聞供述，其辯護人業已於準備程序中主張該警詢證詞沒有證據能力（見本院卷第46頁筆錄），本院嗣後復已依檢、辯雙方之聲請於審理期日轉換乙○○為證人接受交互詰問，在別無任何法定傳聞例外存在之情況下，回歸排除傳聞證據之原則，乙○○之警詢證詞自不能作為證明被告丙○○犯罪成立與否之實體證據，然參照上開判決意旨，尚非不得作為辨明其審理證詞是否可信之彈劾證據。
二、關於證人乙○○、甲○○等人之偵訊具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡查證人乙○○於偵查中向檢察官所為業經具結擔保其所述實
在之陳述，被告丙○○之辯護人雖於準備程序中主張應排除其證據能力，然本院業已於審理中將乙○○轉換為證人具結作證並接受交互詰問，給予被告丙○○及其辯護人行使反對詰問權之機會，其等於審理期日亦僅對該偵訊證詞之真實性有所陳述，而未釋明上開偵訊證述有何顯不可信之情況，依上開法條明文及最高法院判決意旨，乙○○於偵查中之具結證言自得作為本案證據。
㈢至於查獲員警甲○○於偵訊中之具結證詞，被告丙○○之辯
護人雖亦主張排除，但本院業已於審理中傳喚其到庭作證，辯護人亦未釋明其偵訊證詞顯不可信之處，同上之理，甲○○之偵訊結證亦有證據能力。另證人簡佩芳、 秦維遠 之偵訊中結證，被告丙○○及其辯護人均未爭執該等證詞之證據能力，參照上述說明及刑事訴訟法第159條之5同意性法則，自應認均得作為本案證據。
三、扣案之毒品等物：被告丙○○於上開時地為警查獲之際，曾因此扣得第三級毒品愷他命、電子秤、筆記本、夾鍊袋、行動電話等物，該等扣案物均與本案被告2人所涉犯行具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
四、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。本件扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之毒品鑑定書自有證據能力。
五、卷存印有扣案筆記本內頁影本之證物紙：本件員警查獲被告丙○○時，曾在其隨身包包內扣得1本筆記本（按即96年度刑管字第2523號扣案編號2之帳冊1本，見本院卷第28頁扣押物品清單），員警在其接受警詢前，讓其在筆記本數頁文字下方註記意義，再將註記過之內頁印於證物紙上，後其又在證物紙下方再度註記解讀並簽名捺印（詳見附表所示，即96年度偵字第14550號卷--下稱偵14550號卷--第29至32頁），雖被告丙○○辯稱是警察叫伊註明那些是買K他命的錢，伊只好亂掰，其辯護人亦執此主張該等證物紙之註記字句並非丙○○本意，故無證據能力，然該等註記文字是否符合客觀事實與該等文字是否經過偽造、變造或被告丙○○在非出於任意性下所為記載，本屬二事，前者乃證明力之問題，後者乃證據能力之問題，被告丙○○既然自承其僅係在員警要求下亂掰，並未陳稱員警有何施以強暴、脅迫等不正手段迫其記載之情事，則被告丙○○出於任意而寫下該等內頁上及證物紙上之註記文字甚明，其辯護人顯係混淆不同層次之問題而為答辯，自非可採，是卷存該等證物紙（上所存被告丙○○所寫之原始及註記文字）均仍得作為本案書證，合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告丙○○雖坦承於上開時地，為警在其使用之自小客車後車箱內查獲扣案之第三級毒品愷他命等物，惟仍矢口否認犯行，並辯稱：該等扣案毒品及夾鍊袋等物並非其所有，而係被告乙○○前1天晚上向其借車後所留下之物，與伊無關，且查獲後到製作警詢筆錄過程中均未向員警承認毒品是自己所有，也沒有說是準備要販賣之用，是警察要伊在扣案筆記本上寫下關於販賣愷他命金錢之解讀字句，伊才會亂掰，事實上那都是與朋友間之借貸紀錄，與毒品交易無關云云。辯護人則為其利益辯以：被告乙○○在無人告知之情況下就知道扣案毒品放在後行李箱，顯然有疑，且其自稱需靠藥物才能入眠，供述可信度可能因此受到影響等語。被告乙○○則於96年8月8日羈押後首度為警借提詢問時自白頂替之犯行（見96年度偵字第16551號卷--下稱偵16551號卷--第46至50頁筆錄），迄於後續警詢、偵訊、本院接押、準備及審理期日中均始終自白犯行無訛，並稱自己是基於朋友情誼，又因為另有販賣毒品案件還在上訴中，但被告丙○○在緩刑中，所以想幫他扛這條罪等語。
二、關於被告丙○○之部分：㈠上開查獲經過，業據證人即查獲員警甲○○於本院審理中到
庭結證稱：「當時我執行巡邏勤務，發現一部5878-PK自小客車沿著明光路往大業路方向疾駛，該車左轉大業路行至大業路1段102號前臨時停車，丙○○並下車走至車的後方把後車箱打開，正把手伸進後車箱時，我將巡邏車停在他車子的後方，我下車走近他時他也從後車箱的正後方移步到左側車身，在那邊我請他出示駕照、行照，他十分慌張並說他的行照在駕駛座裡面，需要的話他去拿，我問他為什麼這麼緊張、你車上是否有違禁物，他依然十分慌張臉色也不對，當時他前進也不是往後走也不對，我就請他讓我查看他的後車廂裡面有無違禁物，經過他同意後就帶著我去後車箱，我就問他你剛剛打算拿起哪袋東西，他就指著被扣案的袋子說這是K他命，我就請他把袋子從後車箱拿出來放在地上並請他把袋子打開來讓我們查看，打開來之後我們就看到兩小袋像洗衣粉的東西，還有一大袋像洗衣粉的東西，還有磅秤、夾鏈袋，『接著我問他這些毒品的量這麼大你是否在販賣，他當場就說是』，我就以無線電通知同事過來支援，支援警力到場後我就告知他三項權利，我同事 洪國鈞 接著再問他一次你擁有這麼多K他命是不是在販賣，他還是說是，我同事在問他時我就旁邊聽到。（檢察官問：當時你有無問他這些東西是誰的？）有，他說是他的。（檢察官問：之後是否就把丙○○帶回所裡？）是。（檢察官問：在帶回所內前丙○○有無否認過這些東西不是他的或是他沒有販賣？）『帶回所裡的途中，我在車上又再一次問他，這麼大的量是否要販賣，他回答說是，我又問他是跟誰買，他就沒有回答，我問他這麼大量的K他命要用多少錢買，他回答我說5、60萬元。
』」等語（見本院卷第77至82頁筆錄）。
㈡稽之上開證詞，其所述盤查被告丙○○身分時，見其行跡可
疑、神色慌張，疑有違禁品，在其同意下查看後車箱，發現
1袋物品，丙○○稱內有愷他命，在袋內物品攤開在地上時，其發現愷他命的量很多，又有夾鍊袋、磅秤，故質問丙○○是否要供販賣之用，丙○○多次當場坦承等語，核與甲○○於偵訊中之結證均相符（見偵14550號卷第80、81頁筆錄），並有扣案之愷他命3包及夾鍊袋、磅秤等物為憑，且該
3包白色粉末送鑑定後，編號為Ａ1至Ａ3，經檢視外觀型態均相似，驗前總毛重1148.77公克，包裝塑膠袋總重約14.19公克，隨機抽取Ａ1鑑定，該包粉末淨重59.31公克，取0.1公克鑑定用罄，餘59.21公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號Ａ1至Ａ
3均含愷他命之驗前總純值淨重約1111.88公克，此有內政部警政署刑事警察局96年7月9日刑鑑字第0960099485號鑑定書1件在卷可稽（見同卷第96頁），足證該3包扣案粉末均係第三級毒品愷他命無疑，此外，有搜索扣押筆錄、查獲現場照片等件存卷可查，適足以佐證上開甲○○所述被告丙○○為警查獲之情節無誤。
㈢雖被告丙○○於查獲當日上午10時30分許，因等候律師到場
時間已逾法定期間，因而繼續接受警詢時，即已否認自己有當場向甲○○等員警承認毒品為其所有，然其於該次警詢中明確回答：「（警問：從一開始查獲你時，你向警方供稱該批K他命是你所持有、吸食、販賣，你作何解釋？）我想維護我朋友乙○○，且怕他對我報復」（見偵14550號卷第12頁筆錄），則丙○○並非沒有向員警承認持有愷他命及欲供販賣之用等語，僅係辯稱自己是在維護乙○○、怕受到報復才說謊，由此可知，甲○○所述丙○○多次在查獲現場坦承持有該等愷他命之詞，當係為真，問題僅在於：「被告丙○○在查獲現場的『坦承』，是否符合實情？」而已。
㈣再進一步觀諸甲○○所述丙○○被帶回派出所後之經過，甲
○○於審理中證稱：我們用檢驗包確認查獲白色像洗衣粉的東西是K他命，就告知丙○○三項權利並填寫逮捕通知書、製作搜索扣押筆錄，並再問他有無帳冊，他說在背包內，後來確實在其背包內查到1本筆記本，我們追問裡面記載文字的意義，他回答是販賣毒品跟所得之登記資料，我就將筆記本拿去影印，然後要他在空白處寫下意義，「他要求通知他母親，我就通知他母親過來，在等待他母親的過程，我就問他有無工作、金錢來源為何，他說他這批K他命是跟朋友借支票（按應係本票）再跟媽媽調現金買的，等丙○○媽媽到場後，我問媽媽有無此事，媽媽也承認說丙○○有拿兩張支票向她調錢，且媽媽也當場出示這兩張支票給我看，但我們沒有查扣這兩張支票，接下來我們就對丙○○製作筆錄，在還沒開始作筆錄等待律師時，我們邊在秤毒品重量時我有聽到丙○○的母親叫他不要承認毒品這件事，我們還是把重量量好瞭解大概案情後，並詢問他是否可以開始作筆錄，丙○○說要看他媽媽的意思，他跟他媽媽及他女友一直在討論要不要請律師，最後丙○○說不用，我就對他製作第一次筆錄，製作到一半，詢問他查獲情形時，他突然說要請律師，所以我們就記明筆錄，等待律師到場，後來因為等待律師時間超過法定的四小時，我們就繼續製作筆錄，但此時起丙○○就否認犯罪而且說這些毒品是乙○○的」等語；經審判長問以：「等待律師期間丙○○有無跟他媽媽、他女友接觸？」，甲○○亦答稱：「有，當時派出所很空曠，他是坐在1個椅子上，他媽媽及他女友就在他旁邊與他自由交談」，而被告丙○○當庭除爭執是甲○○要其註記與毒品有關（註記文字詳見附表所示）及註記當時其母親是否在場外，其餘均表示沒有意見；且扣案筆記本內頁中，有一頁原始內容即寫到「媽，30萬本票未還已過期，借60萬現金」之字句（見附表第1欄），而甲○○又於警詢中問道：「你在本所向警方供稱該1大包K他命是以新臺幣60萬元購得，其中有30萬現金是你用30萬元的本票向你母親兌換所得，你作何解釋？且你母親至本所時也有出示該本票，你作何解釋？」，丙○○亦答稱：「我亂講的。『票是真的。』」，此一警詢問答再佐以上開扣案筆記本內頁之原始文字，適可認定甲○○所述親眼見到丙○○之母親（按即車主周明臻）出示丙○○向其調現所交付之兩張面額共30萬元之本票一節確係屬實。則依據上開證據方法所還原丙○○於派出所接受警詢前後之客觀經過，在警詢前，正是因為丙○○先自承扣案毒品為其所有，又告知背包內有一本筆記本，甲○○等員警方會查扣該筆記本並因此發現內有疑似毒品交易及金錢往來之記載，如被告丙○○所述是甲○○強要他寫下附表所示註記文字，則在等待丙○○母親到場過程中，當員警問到有無工作、金錢來源等節時，其隨口編撰即可，又何需多此一舉，配合筆記本上「原始」文字，供出扣案毒品是用30萬元本票向母親調現後所買得（而其母嗣後到場亦出示本票證明該調現之事為真）？況依據丙○○歷次警詢筆錄所呈現之問答內容，其坦承時所述均有合理之因果關連，而其否認時所述，又疑似係在母親、女友到場與其自由交談之過程中受到影響而翻異其詞，是兩相對照結果，當應以被告丙○○初始從查獲現場、返回派出所途中迄至其親友到場前承認之詞較為可信。
㈤而本件最大爭執點：被告乙○○於96年7月13日偵訊時到庭
稱扣案之愷他命等物係其所有，並在向被告丙○○借車時放置在車內忘記取出等詞是否屬實？抑或乙○○為頂替丙○○而有上開不實之供述？對此：
⒈證人乙○○於本院審理中到庭結證稱：伊與丙○○是朋友，
交情很好，沒有任何過節或仇恨，平常丙○○代步的交通工具就是本案自小客車，案發前一天（96年6月22日）晚上伊沒有跟丙○○借車，是晚上6、7點伊麻煩丙○○載伊到淡水處理伊車禍的事情，大概在那邊待了1、2個小時左右，後來丙○○載伊回丙○○家，聊了一下伊就自己騎車回八德的家，大約1小時後就搭朋友車下去臺中，車上的毒品、磅秤等物不是伊放置的，是到23日早上伊打電話給丙○○，電話沒有通，伊打給丙○○女友（按即簡佩芳），伊才知道丙○○出事了，「因為我想說丙○○有正常工作，又沒有前科，我自己有一條販賣二、三級毒品的案子在身上，所以我就想說幫他扛下這條」，不是丙○○或其家人要伊扛罪等語（見本院卷第95至99頁筆錄）。
⒉查乙○○上開審理中之證詞，非但與其96年8月29日偵訊中
之結證大致相符（見偵16551號卷第71頁筆錄），且比對乙○○自承持用0000000000號與丙○○自承持用0000000000號之雙向通聯紀錄（含基地台所在位置）可知：丙○○於22日下午4時至5時之間，在桃園市○○路附近多次聯絡人在八德市○○路附近之乙○○，後其2人當天晚上8、9時許均出現在臺北縣淡水鎮，當天其2人最後一次通話紀錄係於21時22分由丙○○撥打電話給乙○○，且以上這幾通電話都是丙○○撥電話給乙○○，並無乙○○打電話給丙○○之紀錄，後乙○○於翌日（23日）凌晨3、4時許即自桃園一路南下新竹、苗栗、臺中等地與他人通話，迄至23日6時2分許，乙○○方在臺中市○○區○○路附近撥電話給丙○○，但紀錄顯示之起始與結束時間僅間隔3秒，後乙○○又隨即在同區域撥打0000000000號之行動電話（按即丙○○女友簡佩芳於偵訊中所自承持用之門號），通話時間將近30秒（以上詳見證物袋內該2門號之雙向通聯紀錄），且被告丙○○亦自承22日晚上8、9點其與乙○○一同自淡水返家之情，則乙○○審理中所述與丙○○一同前往淡水，23日凌晨下臺中，早上聯絡丙○○但聯絡不上，才又打給丙○○女友（即簡佩芳）等節，均與通聯紀錄呈現之事實相符，甚而，乙○○在96年7月13日應訊時就借車之情係稱「當天晚上（按應係22日）約7點到12點時跟他借的，我是先打我0000000000電話給他，他的電話是0000000000，我跟他說我要借車子，我要出去幾個小時，他就將車子借給我」（見偵14550號卷第65頁筆錄），惟當晚根本沒有乙○○撥打電話找丙○○之情形，且丙○○既然已經駕駛本案自小客車搭載乙○○一同自淡水返回丙○○位在桃園之住處，乙○○直接借車即可，又何需如乙○○該次偵訊時所述撥打電話向丙○○借車？是乙○○該次偵訊中此部分之供述明顯不實；另被告丙○○於審理中稱乙○○還車後，在（23日）凌晨3、4點左右打電話說車上有他的東西，且自承就是用上開0989之門號接電話（見本院卷第102頁筆錄），惟被告乙○○當庭否認，且丙○○所述明顯與通聯紀錄所顯示其2人於23日凌晨根本沒有任何通話紀錄之情形相左，則乙○○偵訊中所述借車之緣由，暨丙○○審理中所辯乙○○還車後來電告知車內留有扣案毒品之情，均已足堪認定並非實情，是所謂「借車」之事，當屬虛構，應以乙○○審理中所述方為可信。
⒊至於被告丙○○之辯護人質疑乙○○在丙○○為警逮捕後，
未曾與丙○○本人聯繫上，為何知道扣案之愷他命放置在上開車輛之後行李箱內？就此，乙○○於96年7月13日初次因本案到庭應訊時供稱車內之扣案K他命2小包是伊向藥頭「國基」買的，另外伊又偷了「國基」1大袋的K他命，且先稱偷來後是放在車子的「後座」，再改稱是放在「後行李箱」，如其所述為真，其對於毒品放置位置當應知之甚詳，然其卻於應訊時出現上開前後供述不一之情形，此才真正足以啟人疑竇；且乙○○於該次偵訊中即已陳稱應訊前已先看過律師給的卷宗，又於審理中稱自己是從丙○○之女友簡佩芳處得知丙○○出事，而丙○○之辯護人於96年6月26日至臺灣桃園看守所接見在押之丙○○時，竟對丙○○表示「你媽會帶他來投案」，此有收容人律師接見紀錄簿當日紀錄1紙在卷可稽（見偵14550號卷第183頁，惟該紀錄將日期誤載為6月25日），而乙○○果真就在隨後之96年7月13日偵訊中到庭陳稱毒品為其所有，是以，綜觀上開乙○○該次偵訊到庭前之客觀事證，乙○○早已在與丙○○之母親周明臻、女友簡佩芳暨辯護人接觸之過程中對本案案情（尤其是丙○○遭查獲後之警詢供述、各該扣案物之所在位置等）有所瞭解，斷非在毫無所悉之情況下直接講出扣案物之正確位置，是辯護人此一質疑企圖導向扣案毒品本來就是乙○○自己放在後車箱內，不但不能削弱乙○○審理中證述之可信度，且對照甲○○於審理中屢屢證稱丙○○之母親到派出所後就一直要丙○○不要承認，反而適足以證實乙○○偵訊中自攬其罪之詞顯係受到丙○○之親友之影響所致，其不真實之處，至為灼然（是以，辯護人於本院聲請傳訊被告丙○○之母親及女友到庭作證，洵無必要，更難期待其等能為真實可信之證詞）。另辯護人又質疑乙○○之精神狀況，惟經本院向國軍桃園總醫院函查其在該院之就診紀錄，從該院函覆本院所附之病歷資料、診斷證明書、心裡衡鑑與心理治療紀錄等資料（見本院卷第53至65頁）可知，縱使乙○○於95年間有失眠、自殺念頭、性格異常等病史，但在治療後症狀均有改善，反應性及現實感均尚可，且本院歷次訊問乙○○之過程，其均能切中問題、平和回答（詳見各該筆錄），並無任何因上開病史影響其應訊之跡象，是亦無從執此病史遽謂其證詞不可信。
⒋又證人簡佩芳於偵訊中證稱：有在22日晚上7、8點在其桃
園市○○○路的住處起床時看到丙○○，當天晚上乙○○也在，他好像是來跟丙○○借車，後來乙○○先離開，丙○○就一直待在家裡，直到翌日（23日）凌晨12點多其才去上班云云，惟被告2人於22日晚上8時許仍出現在臺北縣淡水鎮而與他人有所通聯，此已如前所述，又如何分身出現在其明光東路之住處，而有所謂乙○○過來借車之事？是其關於借車部分之證詞顯係附和被告2人之說法，並非實情，惟其所述丙○○手機是上開0989之門號、案發隔天早上乙○○就到其住處見到簡佩芳跟周明臻等，仍可作為丙○○持用該手機門號及乙○○曾於丙○○被捕後與丙○○親友直接接觸之補強證據。至於證人即乙○○當時之室友秦維遠於偵訊中所稱乙○○有說22日晚上7、8點會去跟丙○○借車子到淡水處理車禍之詞，顯與被告2人所自承是丙○○直接開車載乙○○去淡水之事實不符，但其所述23日凌晨1時許，乙○○回到住處後拿了東西就說要下去臺中找朋友之詞，仍可作為乙○○審理證詞之佐證。
⒌末查被告丙○○前於93年間，因販賣二級毒品未遂之案件，
經本院以93年度少訴字第23號判決判處有期徒刑3年、緩刑
5年並付保護管束確定，現仍於緩刑期間內，被告乙○○則曾於94年間，因連續販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1842號判決判處有期徒刑9年，現仍在上訴中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2件在卷可稽；乙○○證稱其與丙○○交情頗好，且無任何過節，此參以丙○○親自於案發前一日晚上開車搭載乙○○自桃園前往淡水處理私事之情，尚非無據，而其2人又確有上開前案紀錄，乙○○並非沒有一時失慮，為免丙○○之緩刑遭撤銷而基於朋友情誼出面替其頂罪之動機，是雖乙○○首度到案陳述前顯然曾經與丙○○之親友接觸過，但在乙○○於本院審理中斷然否認有受其親友所託而出面頂罪之情況下，仍應採信其純因朋友情誼而自願到案扛罪之詞，則本案員警扣得之第三級毒品愷他命、夾鍊袋、磅秤，均係被告丙○○所有，且由其放置在其使用之本案自小客車後車箱內，並非乙○○借車後放置在車內，之後還車時又忘記取出，被告丙○○及其辯護人此部分所辯均不可採。
㈥按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（最高法院94年度台上字第5317號、91年度台上字第1765號、90年度台上字第1898號、88年度台上字第3898號等判決意旨參照）。查被告丙○○數度供稱自己偶而施用K他命（見偵14550號卷第12、47、68頁筆錄），且此次為警查獲後採尿送驗結果，確呈Ketamine陽性反應，檢體編號核亦無誤，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告暨其被採尿人姓名對照表各1件在卷可稽（見同卷第131、44頁），是已堪認被告丙○○於查獲前確有施用愷他命之行為，衡諸常情，購買毒品供己施用者，或為求大量購買可獲折扣而降低單價、或為避免經常購買提高遭查獲之風險，並非沒有一次進貨大量毒品之可能，故持有大量之毒品，事理上非與意圖營利販賣而販入有必然之結合關係，檢察官復未就此有所舉證，是依嚴格證據法則，自難逕論被告丙○○於購入之際主觀上即有販賣之意圖，應以其施用愷他命之習慣認其係出於供己施用等販賣以外之其他目的一次購入扣案之愷他命全部；另依員警甲○○所證述被告丙○○自承購買該等毒品之方式係向友人借本票再向其母周明臻調借30萬元現金，再參酌扣案之被告筆記本內頁原始文字即記載「媽，30萬票未還已過期，借60萬現金」等語，與本票金額一致，且被告丙○○自承買1公克愷他命大約7、800元（見本院卷第100頁筆錄），以本案愷他命約
1千公克之數量換算約需花費7、80萬元，再減以大量購買之可能折扣，約與筆記本所載「60萬元」相當，則被告丙○○雖改稱自己所述花60萬元買得本案毒品是亂講的，但以上開客觀事證觀之，其原始之所述並非無本，則被告丙○○尚且需要持客票向自己母親調現等方式籌得購買扣案毒品之所需款項，縱使部分要供己施用，部分可能與朋友分享等等，然仍無法排除其在取得該等毒品後心生將部分毒品用以販賣牟利之意圖之可能，且觀諸甲○○所述被告丙○○在查獲現場就多次承認要販賣，若無此意圖，又何需如此回答？另扣案之磅秤及夾鍊袋均為被告丙○○所有（此已論證如前），雖無證據證明係與該等扣案毒品同時購買或取得而因此可作為其意圖營利而販入毒品之旁證，惟被告丙○○如係單純供己施用或贈送他人，又何需備妥磅秤精確測量數量？又何必準備夾鍊袋67只可供隨時分裝之用？且又為何會與該等毒品放入同一袋中並置於座車內？是雖扣案之筆記本疑似載有被告丙○○買賣愷他命之字句（詳附表所示），但在別無積極證據佐證、檢察官復未進一步舉證之情況下，自難認定被告購入後有何實際賣出之行為，綜參上開各節，併依據上開最高法院判決意旨，被告丙○○購入後心生販賣之意圖，企圖利用扣案之磅秤、夾鍊袋等物遂行其販售愷他命予他人牟利之目的而持有該等第三級毒品愷他命，但仍未著手於任何賣出行為即為警查獲等情，均已事證明確，是被告丙○○之犯行已然無疑。
三、關於被告乙○○之部分：查被告乙○○於96年8月8日警詢中即自白犯行，且於嗣後警詢、偵訊、本院接押、準備及審理期日中均始終坦承是基於朋友情誼，又因為另有販賣毒品案件還在上訴中，所有想幫還在緩刑中的被告丙○○扛這條罪，事實上扣案之毒品、磅秤等物皆非自己所有等語甚詳，而且，依據前揭「二、」所述各節，已足認定被告乙○○前此於偵訊中所述關於扣案毒品3包是其買來跟偷來的、取得後放在向被告丙○○借得之上開座車內忘記取出云云均非事實，各該證據方法均足以作為被告乙○○嗣後自白之補強證據，且被告丙○○居於證人地位而於偵訊中之結證自亦非真，是被告乙○○上開任意性之自白已有足夠之補強堪信與事實相符；按意圖販賣而持有第三級毒品愷他命係犯毒品危害防制條例第5條第3項之罪，被告乙○○明知被告丙○○非法持有大量之第三級毒品愷他命，該等毒品並非乙○○所有，惟其竟出於朋友私誼，為隱避被告丙○○之犯行而出面頂替承認毒品為其所有，故意誤導偵查機關偵查犯罪之方向，害及偵查結果之正確性，其意圖使犯人隱避而頂替之行為甚明。
四、綜上所述，本案事證均已明確，被告丙○○所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，被告乙○○之任意性自白核與事實相符而可採信，其2人犯行均足堪認定，自均應依法論科。
參、論罪科刑暨沒收：
一、查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，本件被告丙○○取得扣案之第三級毒品愷他命（共3包）後，萌生意圖販賣牟利之意思，在未及著手賣出前即為警查獲其持有該等毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。另被告乙○○明知該等毒品非其所有，竟於偵訊中出面自承為其所有，意圖使真正之犯人丙○○得以免受刑事訴追處罰，核其所為，係犯刑法第164條第2項之意圖使犯人隱避而頂替罪。
二、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文，然此需犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始足當之；此所稱「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，亦非僅有單純主觀上之懷疑已足，而係對犯人之犯罪嫌疑有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641號等判例意旨參照），若該等人員已發覺犯人之犯嫌後，犯人始告知犯罪，自無上開自首規定之適用。查本件被告丙○○雖於甲○○等員警尚不知其座車後車箱內放有扣案之第三級毒品愷他命（僅認為其行跡可疑、神色慌張，因而懷疑其車內有違禁品）之前即主動告知袋子內裝的是愷他命，惟「持有第三級毒品」，依現行毒品危害防制條例規定，並非應受刑事處罰之犯罪行為，被告丙○○此舉並非告知自己「犯罪」，且當被告丙○○依甲○○指示將該袋中之愷他命攤在地上時，甲○○等員警業已看到袋內共有1大包、2小包類似洗衣粉的東西，雖其等當時客觀上應無法確認是否為愷他命，然被告丙○○業已自承係愷他命在前，其等又親眼見到該3包白色粉狀物數量龐大，另又同時放有磅秤及夾鍊袋等販毒之人常用以分裝毒品之工具，故甲○○緊接著所問「這些毒品的量這麼大你是否在販賣」？當已非毫無根據之主觀懷疑，而係根據被告丙○○當場供述及其等親眼所見之客觀物證狀態所為該合理之質疑，後被告丙○○方被動回答「是」，則參照上開說明，在有偵查權限之甲○○等員警已知被告丙○○涉嫌與販賣第三級毒品有關之犯行重大後，被告丙○○方坦承欲販賣該等毒品，在此之前，其自承持有第三級毒品，亦非告知自己犯罪，是其所為均不符合「自首」之法定要件，自難認其得據該條邀得減刑，其辯護人此部分所辯，容有誤會，附此敘明。
三、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，欲散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性實重，且愷他命常被用在約會強暴或性侵迷姦之用途（此為本院職務上所知之事），其散佈與流通更可能造成無辜被害人之身心嚴重受創；本件被告丙○○雖未實際賣出愷他命，但已有販賣之意圖，且其所持有之愷他命，抽測之純度高達98％，據以推估之驗前總純值淨重竟超過1,000公克，此均有上開鑑定書存卷可查，所可能造成之毒害蔓延顯而易見，且被告丙○○犯後猶未能坦承犯行，又飾詞卸責，態度非佳，但終究年紀尚輕，難免思慮不周，另被告乙○○基於私誼出面頂替丙○○，誤導偵辦方向，浪費偵查資源，於訴追犯罪之公益有所妨礙，但於嗣後偵審中均坦承頂替犯行，態度尚可，暨其等之素行、生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，認檢察官對被告丙○○具體求處之有期徒刑6年尚屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照），合先敘明。
㈡扣案之上開愷他命3包（1大包、2小包），係被告丙○○
所犯上開之罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。
㈢又包裹上開愷他命之包裝袋3只，均有防止毒品裸露、逸出
及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，連同扣案之電子秤
1台、夾鍊袋67只在內，均屬被告丙○○所有（已如前述），且均係其意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
㈣至於被告丙○○所有之扣案行動電話2具、被告乙○○所有
之扣案行動電話1具（均含其內之SIM卡），均查無與本案被告2人之上開犯行有何直接關係之處，另被告丙○○所持有之筆記本（即上開扣押物品清單所示之帳冊1本），雖其內若干記載內容可為本案事證，但終究非被告丙○○意圖販賣而持有第三級毒品所用或所得之物，又非違禁物，均不另諭知沒收，附此敘明。
五、末偵查檢察官以被告丙○○有多次販賣毒品、吸食毒品之前科，有犯罪習慣，請求依刑法第90條第1項規定對其宣告強制工作，固非無據，然查，被告在犯下本案之前，雖有因販賣二級毒品未遂罪經本院判處有期徒刑3年、緩刑5年確定暨因吸食迷幻物品之行為經本院判處罰鍰新臺幣8,000元之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然前者係93年間之犯行，與其此次犯行有相當之時間間隔，當屬各自獨立之事件（且仍可另案由檢察官斟酌是否聲請撤銷其緩刑），後者終究並非犯罪行為，尚難遽予推論其有犯罪習慣，且檢察官未就聲請強制工作之理由提出其他具體事證，實難遽認被告丙○○有犯罪習慣或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪，自難認有何令入勞動場所強制工作之必要，故未如所請，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第164條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官楊晴翔法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳奕珽中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
附表：
┌────┬───────┬───────┬──────┐│偵卷頁數│筆記本內頁│被告在內頁上│被告在證物紙│││原始文字│註記文字│下方註記文字│├────┼───────┼───────┼──────┤│第29頁│媽│幫 阿豪 票貼│跟媽媽朋友借│││30萬票未還已過│30萬6月30到期│錢去買K他命│││期│17萬5，7月15│的錢│││借60萬現金│到期│││││ 阿輝 36萬6（5│││││月30日）到期│││││已過期未收到│││││延期利息未收││├────┼───────┼───────┼──────┤│第30頁│左半頁：│（無）│ 長青 欠我的錢│││長青20││， 阿同 欠我15│││同：15.2││公克K他命和│││6月21日收││2萬元，6月││├───────┼───────┤21日要收的│││右半頁：│（無）││││偉60│││├────┼───────┼───────┼──────┤│第31頁│左半頁：│（無）│俊24000元K│││俊：2.4││他命的錢，6│││6月22日收││月22日要收││├───────┼───────┤│││右半頁：│ 阿福 ，我欠他││││福：1.4│1.4公斤K他命││├────┼───────┼───────┼──────┤│第32頁│福510000│我欠他K他命│（無）││││510000元│││││││││馬100000│我和朋友借的錢││└────┴───────┴───────┴──────┘