裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第612號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告潘素華選任辯護人陳宜宏律師
郭明松律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第43號），本院判決如下：
主文潘素華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘素華前於民國100年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第1552號判決判處有期徒刑6月確定，於102年1月22日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月10日下午5時許，在新北市○○區○○街○○號6樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因警方於同日晚間8時40分許，因另案前往上址搜索，經其同意為其採尿送驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命等陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告潘素華及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院審訴字卷第107-108頁、本院訴字卷第47頁、第144頁、第262頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第43號卷第35頁，本院審訴字卷第103頁、本院訴字卷第46頁、第277頁反面），並有台灣檢驗科技股份有限公司105年12月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份（見同前毒偵字卷第8頁、第40頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、辯護人雖主張被告已供出毒品上游為 白格成 ，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云；惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院107年度台上字第71號判決意旨參照）。本件被告雖指稱其毒品來源為其男友白格成，惟此節遭白格成否認在卷，且經偵查機關調查後，亦認無相關事證足以認定被告本案施用第二級毒品之來源確為白格成，而就此部分為不起訴處分確定，此有白格成之警詢筆錄、臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度偵字第31084號不起訴處分書在卷可稽（見本院訴字卷第81-8
3頁、第229-230頁），是本件核無依上揭規定減免其刑之餘地。
三、爰審酌被告於105年間，因施用第二級毒品案件，經本院以
105年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒後，於105年12月6日因無繼續施用傾向釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第6056號為不起訴處分確定，猶不能戒除毒癮，甫結束觀察、勒戒數日即再度施用第二級毒品而為本件犯行，顯見被告漠視法令禁制，非但戕害自我健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，惟念其施用毒品所生惡害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、國中肄業之智識程度、未婚、需照顧高齡之母親，從事清潔工、經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至辯護人雖主張被告因服用抗憂鬱症藥物，具有嗜睡性，整日昏沈而無法處理周遭事物，因此施用甲基安非他命以提神，堪認被告係一時失慮，情有可原，請依刑法第59條規定減輕其刑云云；按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨可資參照）。查，本件被告所犯施用第二級毒品罪，為法定刑度有期徒刑3年以下之罪，已非屬重罪；再被告甫於觀察、勒戒結束後即再次施用第二級毒品，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，客觀上亦難認有情輕法重而堪憫恕之情狀，從而，本件並無適用刑法第59條規定減刑之餘地，附此說明。
肆、末查，扣案之甲基安非他命11包（驗餘淨重合計22.5007公克），依據卷內事證尚無從認定係被告所有（詳下述），被告於偵訊時亦供稱其並無自扣案之甲基安非他命中刮取部分而施用，是上開扣案物，難認與本件被告所犯施用第二級毒品案件相關，爰不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以：被告基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年12月9日晚間7時許，以不詳之代價自白格成處取得第二級毒品甲基安非他命11包（驗餘淨重合計
22.5007公克，總純質淨重合計22.6381公克）而持有之，嗣於同年月10日晚間8時40分許，為警至上址居所搜索，當場查扣上開甲基安非他命11包，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告固不否認警員確有於前揭時間在其住處查獲扣案之甲基安非他命11包之事實，惟堅詞否認有為本件持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行，辯稱：查獲之甲基安非他命11包不是我的，是我男朋友白格成的；105年12月10當天因為我涉犯竊盜案，所以警員過來找我，我主動請警員進來，也同意他們搜索我的住處，警員後來發現毒品，我因為有在服用重度憂鬱症的藥，所以對一些事情沒有記得很清楚，我沒有留意到查獲的毒品放在那裡，我沒有持有毒品等語。辯護人亦辯稱：本件被告係自願性同意讓警員入內搜索，倘被告持有大量毒品，大可拒絕警員來訪，足證本案查獲的甲基安非他命絕非被告所有。且依當日查獲之警員 黃昱軒 之證述，被告在事發前就不斷打電話到110報案，檢舉白格成持有甲基安非他命及販賣毒品，益證被告並無持有扣案之甲基安非他命等語。經查：
㈠105年12月10日晚間8時40分許，警員至被告位於新北市○
○區○○街○○號6樓住處，經被告同意後進行搜索，並於屋內查扣白色結晶塊8袋、淡黃色結晶塊2袋、黃色結晶塊1袋，而上開扣案物品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，認均係第二級毒品甲基安非他命（淨重合計22.746
0公克，驗餘淨重合計22.5007公克，純質淨重合計22.638
1公克）等情，有卷附之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、交通部民用航空局航空醫務中心106年1月24日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書等在卷可稽（見同前偵卷第9頁、第10-13頁、第19-27頁、第45頁），且上開情節為被告所不爭執，此部分事實固屬實在。
㈡惟證人即當日查獲之警員黃昱軒於本院審理時證稱：之前我
們轄內有兩件竊盜案件，我們鎖定嫌犯就是被告，因為被告之前曾多次打110報案檢舉其男友白格成賣藥，所以我們知道被告的電話，105年12月10日當天我們就主動打電話給被告詢問她的住址，並說要過去查訪，之後我們就前往被告的住處；到場後，被告說她剛搬過來，現場東西很亂，我們先詢問被告竊盜案件的部分，被告有承認是她偷的，因為竊盜案中有一個被偷的手機，我們問被告手機在哪，因為現場很亂，我們問被告是否可以自己找，被告說可以，我們就在進門的左手邊櫃子上看到一個有蓋的馬克杯造型的東西，我們將蓋子打開，發現裡面有毒品，就是本案查扣的11 包甲基 安非他命，我們問被告毒品是誰的，被告先說她不知道；那個杯子造型的東西是放在明顯可見的位置沒錯，但因為毒品是放在杯子裡面，所以未將蓋子拿起來是無法發現毒品的；後來帶被告回派出所後，被告跟我們說毒品是白格成放在那邊的，白格成前一晚有來找她，他們有一起施用毒品，離開的時候就把毒品放在上開馬克杯造型的東西內，被告說她當下在現場不敢說是白格成的，回派出所和我們聊天後，她才願意說出來等語（見本院訴字卷第264-268頁），核與被告前開辯稱當日係其主動配合警員調查，並自願接受搜索等情均相符合，足認被告上開辯解尚非全然無據；倘被告知悉並持有本案之11包甲基安非他命，則其為免犯行曝光，應無可能同意警員搜索其住處，況警員於到場之前，被告亦有充分之時間可將上開毒品藏至隱匿處所，斷無放置於桌上明顯處，任由警員可輕易查看之理；再者，由證人黃昱軒上開證述可知，被告於案發前即多次舉報其男友白格成「賣藥」，若被告確實持有上開毒品，且毒品之數量亦非甚微，則依其與白格成之關係，其上開舉報顯有自曝犯行之風險，以上各節在在顯示被告辯稱上開毒品非其所有，尚非悖於常情。佐以，本院將扣案之11包甲基安非他命送請鑑定，然該外包裝均未採獲可資比對之指紋，亦未檢出足資比對之DNA-STR型別，此有內政部警政署刑事警察局107年2月2日刑紋字第1068030323號鑑定書、107年3月19日刑生字第1070012566號鑑定書各1份在卷可參（見本院訴字卷第217頁、第223頁），是自難僅以上開毒品在被告住處查獲，即驟認上開毒品為被告所持有。至證人白格成於本院審理時雖證稱：我沒有與被告在新北市○○區○○街○○號6樓同居，扣案的11包甲基安非他命也不是我的等語（見本院訴字卷第182-183頁），惟被告既指稱扣案之毒品為證人白格成所有，則證人白格成之證言或因恐涉嫌犯罪而有未能盡信之處，其證言之可信性容有可疑，自無從逕為不利被告之認定，附此敘明。
四、綜上所述，被告究否確有持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本應就此部分為無罪之宣告，惟因此部分如有成罪，與前開論罪科刑之施用第二級毒品罪部分，應有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官張啓聰提起公訴，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第三庭審判長法官陳信旗
法官施建榮法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林詩雅中華民國107年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。