裁判字號：最高法院109年台上字第5420號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5420號上訴人 周尚謙 選任辯護人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師 郭子誠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年8月19日第二審判決（109年度上訴字第124號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵緝字第
174、175、178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為上訴人周尚謙有原判決事實欄一所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，經比較新舊法，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯共同（修正前）非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（另觸犯非法持有子彈等罪），且為沒收之宣告（隱匿刑事證據部分，業據原審判處罪刑確定）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決係依憑上訴人之部分自白、證人即同案被告 陳柏蒼 、 黃建豪 、 林水源 於原審（另案）之證言、證人即同案被告 許偉峰 、 粘士仁 、證人即被害人 梁琮湍 、 廖宏彬 、 吳英吉 於警詢及偵查中之供證，卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國107年12月28日刑鑑字第1070000000號函、林水源手機鑑識影像翻拍照片、刑案現場勘察照片等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，認定上訴人有事實欄一所載之共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（即原判決所稱之丙槍，另持有未扣案不能證明具有殺傷力之甲槍、乙槍及丁槍）及子彈犯行，復載敘：上訴人及其他人等共同持有而由林水源持以擊發之丙槍雖未扣案，然林水源開槍射擊案發現場「○○○會館」（下稱○酒店）之包廂天花板後，顯示子彈射入天花板，再射入天花板內輕鋼架板，穿透輕鋼架板上方之鐵皮屋頂，而第一審委請刑事警察局實測鑑定，刑事警察局以使用單位面積動能為22.4焦耳/平方公分之彈丸比照現場天花板、輕鋼架板實際距離施測，試射結果僅能貫穿天花板，在輕鋼架板造成凹痕而無法穿入，可見該丙槍射擊子彈之單位面積動能顯然高於22.4焦耳/平方公分，已逾越單位面積動能每平方公分20焦耳之殺傷力認定標準，況該槍枝射出之子彈既能射穿鐵皮屋，自可穿透人體皮膚肉層等旨，說明如何認定該槍枝具有殺傷力之理由。因而認定上訴人有共同非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯行。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無應於審判期日調查之證據未予調查或理由未備之違誤。上訴意旨以原審未詳予調查丙槍是否具有殺傷力，執此指摘原判決調查未盡及判決不備理由，仍係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己意，漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
四、按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項所稱之持有，祇要將槍、彈置於自己管領之下，亦即在其實力支配狀態中，即足當之，與時間長短，或槍、彈何人所有，皆無必然之關係；又所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯。查上訴人與林水源、黃建豪、陳柏蒼、許偉峰及粘士仁等謀議帶槍，至○酒店之股東會現場恐嚇，而由上訴人提供未扣案之甲槍、乙槍，林水源提供未扣案之丙槍及子彈、丁槍，林水源在○酒店持丙槍開槍恐嚇後，繼續留在○酒店開股東會，另陳柏蒼、許偉峰步出酒店後，則係搭乘粘士仁駕駛搭載上訴人及黃建豪之接應車輛，離開現場返回上訴人住處，並由上訴人收回甲、乙、丙、丁槍等情，既為原判決所確認之事實，依上說明，上訴人對於前揭持有槍、彈之犯行，不能謂無犯意聯絡及行為分擔，即應共同負責，原判決論以共同正犯，自無不合。上訴意旨謂上訴人僅事後短暫經手丙槍，難謂有置於自己實力支配，或執持占有之意，已與「持有」有別，且原判決未詳論上訴人如何有犯意聯絡與行為分擔，自有違誤云者。顯非確實依卷內訴訟資料而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、依上說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從適用審判不可分原則併為實體上判決，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月3日
刑事第三庭審判長法官林勤純
法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月7日