裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年聲字第814號刑事裁定
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣橋頭地方法院刑事裁定110年度聲字第814號聲請人臺灣橋頭地方檢察署檢察官受刑人林玉樹上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110年度執聲字第553號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人林玉樹因犯毒品危害防制條例等案件，先後判決確定如附表所示，爰依刑法第50條、第53條及第51條第5款、第7款、刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行之刑。
二、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條固定有明文。惟刑法第53條規定之適用，以2裁判以上所宣告之數罪，合於刑法第50條之規定為前提，亦即該數罪須均在裁判確定前所犯，方能定其應執行刑（最高法院著有33年非字第19號刑事判決可資參照）；而所謂「裁判確定前犯數罪」，係指各該罪，其犯罪日期在第一罪判決確定之前而言（最高法院82年度台抗字第375號刑事裁定參照）。又持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。換言之，其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定，並應以其被查獲之日為犯罪行為終了之時。是以，繼續犯行為終了之日，在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此繼續犯所宣告之罪之刑，即不得與前案所犯之罪併合處罰，而合併定其應執行之刑（最高法院97年度台非字第66號刑事判決意旨參照）。持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中（最高法院102年度台上字第1305號判決意旨參照），故未經許可而持有槍枝之行為，為行為之繼續，自持有該槍枝起，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結則繼續警方查獲被告持有該槍枝時為止。
三、經查，本件受刑人（一）於民國107年4月17日至107年6月21日間，因販賣第二級毒品罪（共8罪），經臺灣高等法院臺南分院於108年11月27日以108年度上訴字第942號判決駁回上訴而判處應執行有期徒刑4年2月，嗣於108年12月23日確定（即附表編號1、2所示之罪）；（二）又於107年7、8月至108年1月31日間，犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、轉讓禁藥、販賣及持有毒品等罪，經臺灣雲林地方法院於109年6月24日以108年度訴字第881、866號判決判處有期徒刑3年4月（併科罰金新臺幣【下同】80,000元）、7月、3年7月、7年7月（4罪）、7年8月（2罪）、7年9月（3罪）、7年10月（8罪）及有期徒刑2月，如易科罰金以1,000元折算1日，並就其中不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑10年6月，嗣於109年7月29日確定（即附表編號3至10所示之罪）；（三）於107年底、108年初至108年12月29日（為警查獲時，聲請書誤載為19日），犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經本院於109年11月19日以109年度訴字第127號判決，判處有期徒刑3年6月（併科罰金6萬元），嗣於109年12月16日確定（即附表編號11所示之罪）等情，有上開案件之刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而受刑人所犯前揭各罪，首先確定者為附表編號1、2所示之罪（判決確定日為108年12月23日），又附表編號11所示之罪，係屬繼續犯，且其行為終止之日（即為警查獲之日為108年12月29日），係於附表編號1、2所示之罪判決確定後，依據前揭說明，附表編號11所示之罪，自無從與附表編號1至10所示之罪併合處罰，是本件聲請就附表編號11所示之罪與附表編號1至10所示之罪合併定應執行刑，即無從准許。
四、另按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。故檢察官就數罪併罰之數裁判聲請定其應執行之刑者，須該數案犯罪事實最後判決之法院，據同院檢察官之聲請，始得裁定之，其他為裁判之法院並無管轄權，若檢察官誤向無管轄權之法院為聲請者，受聲請之法院自應以無管轄權而駁回其聲請。查本件受刑人所犯附表編號1至10所示之罪，其最後判決之法院均為臺灣雲林地方法院，業如前述，則依據上開說明，本院對附表編號1至10所示之罪，自無定其應執行刑之管轄權，自無從於該10罪無法與附表編號11所示之罪定應執行刑之情形下，另就該10罪定其應執行刑。因此，聲請人此部分之聲請，亦有未合，無從准許。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國110年7月30日
刑事第七庭法官羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國110年7月30日
書記官周耿瑩附表：
┌─┬────┬───────┬───────┬─────────────┬────────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││號│││├─────┬───────┼─────┬──────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│1│販賣第二│有期徒刑3年8月│①107年4月17日│臺灣高等法│108年11月27日│臺灣高等法│108年12月23│││級毒品罪│（共5罪）│②107年4月19日│院臺南分院││院臺南分院│日│││││③107年4月9日│108年度上││108年度上││││││④107年5月10日│訴字第942││訴字第942││││││⑤107年6月21日│號││號│││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│2│販賣第二│有期徒刑3年6月│①107年6月2日│同上│同上│同上│同上│││級毒品罪│（共3罪）│②107年6月4日│││││││││③107年6月5日││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│3│槍砲彈藥│有期徒刑3年4月│107年底至108年│臺灣雲林地│109年6月24日│臺灣雲林地│109年7月29日│││刀械管制│，併科罰金新臺│1月31日│方法院108││方法院108││││條例之非│幣80,000元，有││年度訴字第││年度訴字第││││法持有可│期徒刑如易科罰││866、881號││866、881號││││發射子彈│金，罰金如易服││││││││具殺傷力│勞役，均以新臺││││││││之改造槍│幣1,000元折算1││││││││枝罪│日│││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│4│藥事法之│有期徒刑7月│107年11月5日│同上│同上│同上│同上│││轉讓禁藥│││││││││罪│││││││││││││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│5│販賣第二│有期徒刑3年7月│107年9月18日│同上│同上│同上│同上（聲請書│││級毒品罪││││││附表誤載為│││││││││109年6月24日│││││││││應予更正）││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│6│販賣第一│有期徒刑7年7月│①107年12月18│同上│同上│同上│同上│││級毒品罪│（共4罪）│日│││││││││②107年12月22│││││││││日│││││││││③108年1月2日│││││││││④108年1月5日││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│7│販賣第一│有期徒刑7年8月│①107年12月16│同上│同上│同上│同上│││級毒品罪│（共2罪）│日│││││││││②108年1月7日││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│8│販賣第一│有期徒刑7年9月│①107年8月20日│同上│同上│同上│同上│││級毒品罪│（共3罪）│②107年9月1日│││││││││③107年8月26日││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│9│販賣第一│有期徒刑7年10│①107年7月29日│同上│同上│同上│同上（聲請書│││級毒品罪│月（共8罪）│②107年7月29日││││附表誤載為│││││③107年7月30日││││109年6月24日│││││④107年8月2日││││應予更正）│││││⑤107年8月3日│││││││││⑥107年8月5日│││││││││⑦107年8月31日│││││││││⑧107年9月7日││││││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│10│持有第二│有期徒刑2月，│108年1月31日│同上│同上│同上│同上（聲請書│││級毒品罪│如易科罰金，以│││││附表誤載為││││新臺幣1,000元│││││109年6月24日││││折算1日│││││應予更正）││││││││││├─┼────┼───────┼───────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│11│槍砲彈藥│有期徒刑3年6月│107年底、108年│本院109年│109年11月19日│本院109年│109年12月16│││刀械管制│，併科罰金新臺│初某日至108年│度訴字第││度訴字第│日│││條例之非│幣60,000元，有│12月29日（聲請│127號││127號││││法持有可│期徒刑如易科罰│書誤載為108年│││││││發射子彈│金，罰金如易服│12月19日，應予│││││││具殺傷力│勞役，均以新臺│更正）│││││││之槍枝罪│幣1,000元折算1│││││││││日│││││││││││││││├─┴────┴───────┴───────┴─────┴───────┴─────┴──────┤│備註：││附表編號1至2之罪曾經臺灣臺南地方法院107年訴字第1019號判決定應執行有期徒刑4年2月。││附表編號3至9之罪曾經臺灣雲林地方法院108年度訴字第881、866號判決定應執行有期徒刑10年6月。│││└─────────────────────────────────────────────────┘