裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第1362號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣臺南地方法院刑事判決
91年度訴字第1362號公訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告趙貴德男36歲
民國○○年○○月○○日生
右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第六六七六號、第八六六七號），本院判決如左：
主文癸○○以犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，扣案之電腦主機壹台（內含光碟機壹台、硬碟壹顆、鍵盤壹個、滑鼠壹個）、電腦螢幕壹個、數據機壹台、燒錄機壹台、「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」繪圖軟體光碟壹片、光碟封套壹包、郵局代收貨價詳情單壹佰捌拾壹張均沒收；又連續販賣猥褻之光碟片，處有期徒刑叁月，扣案之色情光碟片伍拾柒片沒收。
應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之電腦主機壹台（內含光碟機壹台、硬碟壹顆、鍵盤壹個、滑鼠壹個）、電腦螢幕壹個、數據機壹台、燒錄機壹台、「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」繪圖軟體光碟壹片、光碟封套壹包、郵局代收貨價詳情單壹佰捌拾壹張、色情光碟片伍拾柒片均沒收。
事實
一、癸○○明知「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」繪圖軟體之電腦程式著作，係甲○○○股份有限公司（下稱友立公司）享有著作權之電腦程式，未經友立公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；又明知扣案之色情光碟片五十七片內容均有男女交媾、口交及裸露男女生殖器等足以引起興奮或滿足性慾之猥褻畫面之色情影音光碟片（下稱色情光碟）不得散布或販賣，詎癸○○竟意圖營利，基於侵害著作權並以之為常業之犯意，並另基於販賣猥褻物品之概括犯意，自九十年十一月十九日起，在台南市○○區○○里○○鄰○○街○○巷○○號其住處，以其所有之個人電腦主機（含鍵盤、螢幕、滑鼠、數據機等週邊設備）及其妻丁○○向網路服務業者「和信超媒體股份有限公司」（下稱和信公司）申請租用之「雙向CABLE」定額撥接帳號撥接上網，並申請免費之電子郵件信箱suzera
nd0000000.com，寄發販賣盜版光碟片及販賣色情光碟片之電子郵件廣告，供不特定人上網以電子郵件註明光碟編號名稱以訂購交易前揭盜版光碟片及色情光碟片。癸○○再以前揭個人電腦、光碟燒錄器等，先後多次擅自以燒錄機對拷方式重製前揭盜版著作物或色情光碟片，並以盜版光碟片每片定價新台幣（下同）二百元、加收郵資一百元之代價，色情光碟片每片為一百二十元、加收郵資一百元之代價出售予不特定人，再利用「代收貨價」之方式委請不知情之郵差收取貨款及交付盜版或色情光碟片予客戶牟利，以此方式侵害上開著作權人之著作財產權，並以之為常業。迄查獲時止，癸○○販賣盜版或色情光碟片所得約二、三萬元。嗣於九十一年六月六日十五時三十分許，經警持搜索票在癸○○前揭住處查獲，並扣得癸○○所有之電腦主機一台（內含光碟機一台、硬碟一顆、鍵盤一個、滑鼠一個）、電腦螢幕一個、數據機一台、燒錄機一台、「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」繪圖軟體光碟一片、光碟封套一包、郵局代收貨價詳情單一百八十一張、色情光碟片五十七片。
二、案經友立公司（委請庚○○、 陳立勝 ）訴請及台北市政府警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告癸○○固不否認於前揭時、地利用網路寄發廣告之方式，販賣色情光碟片，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊僅有一片友立公司之軟體，係自行使用並未重製且雖標題為「狂人資訊」、「『ＢＭＷＣＤ』重量級超級光碟程式合集」等販賣盜版光碟片之廣告郵件上寄件者係顯示伊所使用之電子郵件信箱suzerand0000000.com，然因寄件者部分可以任意填寫，所以不能因寄件者為伊所使用之電子郵件信箱，即認此係伊所為，況訂片信箱所顯示者係另一非伊所申請使用之電子郵件信箱sophy0000000.com，更足證伊並無販賣盜版光碟片云云。然查：
㈠、前揭事實業據被告癸○○為前開部分之自白，復有電腦主機一台（內含光碟機一台、硬碟一顆、鍵盤一個、滑鼠一個）、電腦螢幕一個、數據機一台、燒錄機一台、光碟封套一包、郵局代收貨價詳情單一百八十一張、色情光碟片五十七片及光碟節錄之播放畫面十八幀附卷可佐。
㈡、「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」之電腦程式著作，係屬友立公司享有著作權之電腦程式著作，且該著作上在著作財產權存續期間等情，有著作權人友立公司之經濟部公司執照、營利事業登記證等附卷可稽。扣案之「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」繪圖軟體光碟片經「中華資訊產品反仿冒聯盟」執行秘書庚○○於九十一年六月十三日至台北市政府警察局勘驗比對結果，確係未徵得著作權人友立公司之同意或授權而擅自燒錄等情，為告訴代理人庚○○、陳立勝陳述在卷，並提出正版軟體封面在卷足憑。
㈢、被告癸○○雖辯稱：雖上開廣告郵件上寄件者係顯示伊所使用之電子郵件信箱[email protected]，然寄件者部分係可以任意填寫，且況訂片信箱所顯示之電子郵件信箱非伊所申請使用，伊實無重製、販賣盜版光碟云云。然證人陳立勝即告訴代理人到庭結證稱：「這是大補帖廣告，不是本人伺服器是寄不出來的」等語（詳見本院九十一年三月六日訊問筆錄）、證人壬○○亦證稱：「‧‧‧。寄件者隨時可以改，連結地址可以帶進來，信要回到suzerandall，不然他沒有辦法賣」等語（詳見本院九十一年三月六日訊問筆錄），足證被告所辯電子郵件寄件者部分可以任意填寫，顯非事實；另參諸證人戊○○、乙○○、丙○○、辛○○、壬○○、己○○均到庭結證稱：曾經上網購買「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」、「ＢＭＷＣＤ重量級超級光碟程式合集」或ＷＩＮＤＯＷ-ＸＰ等電腦程式著作物，應係向被告癸○○所購買無誤等語（詳見本院九十一年三月六日訊問筆錄），況自被告癸○○家亦扣得以上開證人等為收件人、被告癸○○為寄件人之代收貨價郵件詳情單，足證被告癸○○所辯未重製、販賣盜版光碟片云云，無非卸責之詞，委無足採。
㈣、再者，按所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，此有最高法院八十五年台上字第五一０號判例可資參照。又刑事法上之常業犯，雖不以無其他正當職業為必要，然必須行為人以反覆實施此類犯罪為業，並恃以維生，始稱相當；又按常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣。另按侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當。（最高法院分別著有八十三年度台上字第五六０號、八十四年度台上字第一六０六號、八十四年度台上字第五０六三號判決可資參照）。查本案被告癸○○於本院審理時自承：伊因大陸經商失敗，家中只有一個人賺錢，在網站上看到這可以賺錢，所以我才賣它賺錢等語（詳見本院九十二年二月十三日訊問筆錄），是被告癸○○顯有以反覆販賣盜版光碟，並以販賣所得供為生活之資而以之為常業。從而本件事證已臻明確，被告癸○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告癸○○製造色情光碟片進而販賣部分之事實，核其所為，係犯刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪。被告製造猥褻物品進而販賣，製造之低度行為應為販賣之低度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣猥褻物品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應各依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。另被告重製「ＰＨＯＴＯＩＭＰＡＣＴ７‧０」之光碟進而販賣並以販賣所得為生，所為係犯著作權法法第九十四條、第九十三條第三款以同法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪，至其意圖銷售擅自以重製之低度犯行，已進而為意圖營利而交付之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之意圖銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權為常業罪及刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告利用不知情之郵差寄送販售前開盜版光碟及色情光碟，為間接正犯。爰審酌被告販賣猥褻光碟，誤導社會大眾之性觀念，及其未能尊重他人之著作權，盜取他人辛苦研發成果以營利，並審酌被告所得利益、其行為對被害人所侵害之程度、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲敬。
三、扣案之色情光碟片五十七片，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百三十五條第三項之規定宣告沒收。另扣案之電腦主機一台（內含光碟機一台、硬碟一顆、鍵盤一個、滑鼠一個）、電腦螢幕一個、數據機一台、燒錄機一台、光碟封套一包、郵局代收貨價詳情單一百八十一張，為供犯罪所用之物及供犯罪預備之物，且為被告所有，業據被告癸○○供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百三十五條第一項、第三項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國92年3月20日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
法官鄧希賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官汪維屏
中華民國92年3月20日
附錄法條：
著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百三十五條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。