裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(四)字第1號刑事判決
裁判日期：民國92年03月21日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(四)字第一號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人彭火炎律師
張玉琳律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第一○八二號，中華民國八十四年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第二五○、六五七六、七八八一號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○被訴圖利部分撤銷。
庚○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
事實
一、庚○○自民國七十九年六月一日起擔任臺灣省苗栗農田水利會會長，農田水利會為公法人（水利法第十二條第二項），會長視同刑法上之公務員（農田水利會組織通則第二十三條），為依據法令從事公務之人員，該水利會輔助員工購建住宅之事務，亦為其主管之事務。庚○○明知該水利會會有土地按公告現值售與員工以輔建住宅，係屬嘉惠員工之福利措施，依照臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點第三點規定，以該會編制內現職一年以上員工為輔建對象，第八點規定撥售會有土地集體興建之住宅，以建造四樓以上公寓或樓房為原則，而截至八十年五月止，庚○○任職未滿一年，未具申請輔建資格，且依規定不得取得單獨取得輔建土地所有權之全部。詎庚○○竟為不法圖利自己，與該會財務組組長丙○○（業經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑三年確定）、財務組股長 曾應昌 （經原審法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑三年確定）基於共同犯意之聯絡（就使公務員登載不實並加以行使部分），由丙○○出面商得任職該會並具申請輔建資格之壬○○、乙○○、甲○○、己○○四位職員同意，壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人亦與庚○○、丙○○、曾應昌基於共同犯意（就使公務員登載不實並加以行使部分），出借名義供憑辦理（壬○○、乙○○、甲○○、己○○均經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑三年確定），再由丙○○於七十九年九月十五日以壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人名義，撰文簽敘擬利用坐落苗栗縣○○鎮○○段中興小段三五六地號會有土地申請輔建住宅，經庚○○提案交該水利會會員代表大會審議通過，並於七十九年十月十六日以苗農水財字第五○三八號函陳報主管機關臺灣省水利局核准後，再由庚○○以壬○○等四人名義繳付所申購之土地價款，該苗栗縣○○鎮○○段中興小段三五六號土地面積共計二五二平方公尺，按七十九年七月份公告現值為新台幣（下同）六千元，實付一百五十一萬二千元。嗣再依水利會輔建住宅要點規定程序，由丙○○、曾應昌找不知情之丁○○借用連成營造有限公司之名義（下稱連成公司，該公司負責人為 羅吉騰 ）簽約，並訂於八十年六月五日開工，俾利辦理土地所有權移轉登記。其等明知壬○○、乙○○、甲○○、己○○並無購買土地之真意，僅係被利用之人頭，竟共同基於概括犯意，先於八十年六月十四日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）申請買賣土地登記，使不知情之該所公務員於八十年六月二十一日將苗栗農田水利會上開土地移轉登記與壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人共有（每人應有部分四分之一），將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿及土地所有權狀，足以生損害於該所對於土地買賣管理之正確性。
壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人復於八十年六月二十一日與知情亦有共同犯意聯絡（就使公務員登載不實並加以行使部分）之庚○○之子 楊琮階 （經原審法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定），訂立虛偽買賣契約，以買賣為原因將前述第三五六地號土地全部出售與楊琮階，並委由曾應昌持上開登記不實之土地所有權狀加以行使，而於八十年六月二十七日再向竹南地政事務所申請土地所有權移轉登記，使不知情之該所公務員於八十年七月三日將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿及土地所有權狀，足生損害於該所對於土地買賣管理之正確性。而該地號建地八十年之公告現值為每平方公尺一萬元，附近土地市價七十九年為每坪三萬五千元，八十年為每坪五萬元，庚○○如以八十年六月一日任職滿一年以後得以承購本件土地，最快亦須以八十年間公告現值繳付價金，較諸以壬○○、乙○○、甲○○、己○○等名義以七十九年間公告現值繳付價金，每平方公尺相差四千元；又上開土地原依規定須以壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人名義興建四樓住宅，每人僅取得土地應有部分四分之一，庚○○依規定亦僅得取得一層住宅及該筆土地所有權四分之一，然庚○○以上開方式即得以其子楊琮階名義變相取得全部土地。是於上開土地應有部分四分之一，庚○○獲有二十五萬二千元之利益（二五二平方公尺╳四分之一╳每平方公尺公告現值差價四千元）；其餘應有部分四分之三並無任何規定可以取得，如以七十九年間達成購買上開土地合意之市價計算，價值應為二百萬一千零三十八元〔一平方公尺＝○．三○二五坪，每坪三萬五千元╳（二五二╳四分之三╳○．三○二五）坪＝二百萬一千零三十八元（二百萬一千零三十七點五元予以四捨五入）〕，而被告以上開方式取得價格為一百十三萬四千元（二五二平方公尺╳四分之三╳每平方公尺六千元），即受有八十六萬七千零三十八元之利益。以上全部合計即以迂迴方法間接圖得一百十一萬九千零三十八元之利益。嗣八十二年八月一日案外人辛○○（已歿）獲悉上情，乃透過案外人 李明儒 請壬○○到李明儒住處說明並加查訪後，提出檢舉本案。
二、案經辛○○向法務部調查局苗栗縣調查站檢舉函送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴（庚○○另於案發後，將前述三五六地號土地再以買賣為原因移轉與壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人涉犯刑法第二百十四條偽造文書部分，業經本院八十四年上訴字第五三○○號案件判決庚○○無罪確定）。
理由
一、訊據被告庚○○矢口否認有何右揭圖利、偽造文書犯行，辯稱：其僅係單純在壬○○、乙○○、甲○○、己○○等人申請輔建之公文上依程序批示，不知實際如何買賣之情形。且其本身亦有輔購土地興建住宅之資格，如有心利用職權，大可挑一塊好的土地，亦毋須使用員工名義。此事係事後其子楊琮階告知移轉回壬○○等四人名義時其始知原委，並未涉及不法情事。檢舉人辛○○因選舉與其有政治糾紛，本件係遭蓄意誣指云云。惟查：
（一）上開事實，業據同案被告壬○○於苗栗縣調查站調查時供稱；「丙○○於當時向我等四人表示因會長庚○○尚不具參加輔建之資格（到期未滿一年），故希望將我等四人之符合參加輔建的權利資格讓給會長，經我等同意後，乃由丙○○書寫該簽文交我等四人簽名蓋印」（見外放證物袋第一包調查筆錄第四頁反面），於偵查中稱：「後來第二次輔建，丙○○就來和我們說會長到任未滿一年，不能輔建，要我們以我們的名義申請輔建，再讓給會長」（見偵查卷第十一頁）。同案被告乙○○於苗栗縣調查站調查時供稱：「我等四人並無意申請輔建，經丙○○表示既然我等放棄申請輔建權利，就讓會長庚○○（甫上任，年資不足，不符申請輔建條件）利用我等名義申請輔建，經我等四人同意，丙○○乃書寫該份簽文交我等分別簽名蓋印」（見外放證物袋第一包調查筆錄第六頁反面）、「我記得在我等同意以我的名義申請輔建時，庚○○曾口頭向我表示致謝之意」（見外放證物袋第一包調查筆錄第七頁反面），於偵查中供述：「因為丙○○說會長來不到一年，沒有資格申請輔建，要我們用我們名義申請輔建」（見偵查卷第十三頁反面）。同案被告甲○○於苗栗縣調查站調查時稱：「我等四人均自行購置有住宅，因此無意申請輔建，經丙○○表示既然我等放棄申請輔建權利，就讓本會會長庚○○利用我等名義申請輔建，經我等四人同意，丙○○乃書寫該份簽文交我等簽名蓋印」（見外放證物袋第一包調查筆錄第八頁反面）；同案被告己○○於苗栗縣調查站調查時稱：「我等四人均自行購置有住宅居住，因此無意申請輔建，經丙○○表示既然我等放棄申請輔建權利，就讓本會會長庚○○利用我等名義申請輔建，經我等四人同意，丙○○乃書寫該份簽文交我等簽章」（見外放證物袋第一包調查筆錄第十一頁反面）、「我記得七十九年九月十五日我等四人同意以我等名義申請輔建後，楊會長曾利用下鄉視察業務到公館工作站時，親自向我表示謝意」（見外放證物袋第一包調查筆錄第十二頁反面至第十三頁），且二人亦均於偵查中稱：「會長來後，任職未滿一年，不能輔建，丙○○來找我們說要以我們名義輔建」（見偵查卷第十四頁），四人所供情節悉相符合。而被告於七十九年六月一日擔任苗栗農田水利會會長，亦經被告供述在卷，並有臺灣省苗栗縣農田水利會八十三年十二月一日八三苗農水人字第一三七六六號函足參（見原審卷第三七頁），復有土地登記申請書、土地登記簿謄本、買賣契約書、申請輔建住宅之簽、函文稿書、申請變更起造人為楊琮階之文稿資料、申報開工之函稿、工程合約書等在卷可資佐證。
（二）參以同案被告楊琮階對於向該水利會繳付上開土地價款之情形，於偵查中供稱：是丙○○找其母親拿錢（見偵查卷第三一頁反面）。同案被告乙○○亦於調查時稱：其未曾因本件土地繳付任何款項（見外放證物袋第一包調查筆錄第七頁），同案被告甲○○、己○○亦於調查時稱：未曾繳過任何購地款或稅款（見外放證物袋第一包調查筆錄第九、十二頁），同案被告壬○○亦於偵查中稱：未繳過任何款項（見偵查卷第十一頁反面）。又同案被告曾應昌於偵查中稱：楊琮階向壬○○等四人購買本件土地之契約，係丙○○交待其書寫等情（見偵查卷第三六頁反面），即同案被告丙○○於偵查中亦供認：上開買賣契約是其拿去給壬○○等四人蓋章，當時是向該四人說房子蓋好還可以轉讓，該四人才答應以其等名義買土地給被告（見偵查卷第三四頁反面至第三五頁），足見被告確係利用其子楊琮階名義為土地買受人。雖同案被告壬○○、乙○○、甲○○、己○○嗣於原審翻異前供改稱：有繳輔建價款（見原審卷第一六九頁正、反面）；同案被告楊琮階亦稱：「錢放在我媽媽那裡」「是我與丙○○交涉」云云（見偵查卷第三一頁反面），然對照其所稱：高中畢業之後外出工作，賺的錢有的交給母親，但其不清楚本件繳付的錢是那裡的錢，一個月賺一萬多或二萬多元（見偵查卷第三一頁反面、第四八頁反面、第四九頁反面），且檢察官詢以係交付現金或支票時，先答稱忘記了（見偵查卷第三一頁反面），而後又稱：不知道（見偵查卷第三二頁）。而其五十八年次，於繳付土地價款當時不過二十二歲，以其工作年資及薪資計算，如何能夠如其所述以賺取所得繳付土地價款，且竟對於如何繳付之情全然不知，可見其等上開翻異之詞均不足採。另丙○○嗣於本院改稱：本來壬○○等四人想要購買，後來反悔不想買，而其他員工亦無意承買，剛好被告之子 楊楊琮階 有意願要買，故由楊琮階購買；買賣價款是楊琮階託其轉交，其未向被告提過此事云云（見本院重上更㈢卷第四三至四五頁），所述與前揭事證均不相符，無非事後意圖為被告脫罪，自無足採。
（三）又以壬○○等四人名義就本件土地與連成公司所簽訂之工程合約書，與另筆同小段二九號土地由該水利會員工 陳盛明 等人與凱閎土木包工業、總員水電工程公司所簽訂之工程合約書，二者除立約人及工程地點（即地號）不同外，其餘工程總價、建材規格、付款方式、設計圖等均相一致，有各該合約書在卷足稽（見外放證物袋第一包、第二包）。該二筆面積、位置不同之土地，竟有相同之工程合約書，且該合約所附建物平面圖，明顯與苗栗農田水利會以七十九年十月十六日苗農水財字第五○三八號函附規劃建築基地平面圖完全不同（見外放證物第一包），復參證人丁○○（已於八十八年十二月六日登記死亡，見本院重上更㈣卷第五八頁）於調查時證稱：丙○○、曾應昌向其表示簽訂該合約書，只是為了向縣府申報開工之用，故其在該合約書上蓋章。依該建照登載之建造面積換算，其建築工程造價約為五百萬元。其從未取得該建造執照及有關該工程之設計書、圖等語（見外放證物袋第一包調查筆錄第十七頁反面、第十八頁）。經原審判決確定之同案被告己○○於本院以證人身分出庭亦證稱：是丙○○找丁○○去辦的（見本院重上更㈣卷第一○六頁），可見本件土地之輔建工程合約內容只是形式上簽約，實則壬○○等四人並無在該筆土地興建住宅之真意。而壬○○等四人此次既無申請輔建之意，無論前曾否申請輔建，均不影響此次無意輔建而僅係應丙○○要求出名之事實。
（四）依臺灣省水利局核備之臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點第三點規定：「輔建住宅，以本會編制內現職一年以上，有眷及自願交回職員工及原配有眷舍之退休員工為對象」，第五點第一款規定：「撥售會有土地，並貸款集體興建」，第八條規定：「撥售會有土地集體興建之住宅，以建造四樓以上之公寓或樓房為原則，為一等人員四十建坪，二等人員三十六建坪坪，三等以下人員為三十二建坪」，第九點規定：「輔建住宅所需建築基地，應盡先撥售會有地，其價格依照繳費當期公告現值為準。此項建築基地在取得使用權後，如超過一年動工興建者，應按動工時之地價重新計算，並補繳差額：：：其地價以一次繳清後，由本會出具土地使用同意證明書先行建造，俟開工後辦理土地所有權過戶手續」（見外放證物袋第一包）。經原審判決確定之同案被告丙○○於本院以證人個人申請，不可以就該筆土地允許輔建。會長是一等人員，其他的一等人員有總幹事及主任工程師，一級主管則是二等人員。該三名一等人員要找一塊地輔建依規定是不可以的，因為一定要四層，要另外找一位二等人員，才可以就該筆土地輔建（見本院重上更㈣卷第十九至二一頁），而其前提供之臺灣省苗栗農田水利會七十九年十一月二十四日苗農水財人字第五八三二號函亦重申上開要點規定意旨，說明：「輔建員工住宅依規需蓋建四樓（四戶）以上始得辦理：：：以四戶一棟為原則，未達四戶時，應俟湊足四戶後始得提送會員代表大會審議辦理」（見外放證物袋第四包）。則被告就任既未滿一年，且一筆土地至少應有四戶，被告以上開方式卻可迂迴以當時公告現值取得該筆土地之所有權全部。而壬○○等四人係以該建地七十九年七月公告現值每平方公尺六千元繳交承購價金，依土地登記簿記載面積二百五十二平方公尺，總價款為一百五十一萬二千元，經臺灣省苗栗農田水利會八十年一月二十二日苗農水財字第○二九七號函及收費收入書載明（見外放證物袋第一包）。上開土地八十年之公告現值則為每平方公尺一萬元，附近土地市價七十九年為每坪三萬五千元，八十年為每坪五萬元，經苗栗縣竹南地政事務所八十六年十二月九日八六南地所三字第○八四○七號函、八十六年十二月二十二日八六南地所三字第八八八一號函在卷可參（見本院上更㈠卷第三四、三八頁）。是被告於八十年六月一日任職滿一年以後始得承購本件土地，最快亦須以八十年間公告現值繳付價金，較諸以壬○○等四人名義以七十九年間公告現值繳付價金，每平方公尺相差四千元；又上開土地依規定至少須以四人名義興建四戶住宅，每人僅取得土地應有部分四分之一，被告卻取得所有權全部。則被告依其最快於八十年六月以後依八十年該土地公告現值取得應有部分四分之一部分，即獲有二十五萬二千元之利益（二五二平方公尺╳四分之一╳每平方公尺公告現值差價四千元），其餘應有部分四分之三並無任何規定得以取得，如以七十九年間達成合意購買上開土地之市價計算，價值應為二百萬一千零三十八元〔一平方公尺＝○．三○二五坪，每坪三萬五千元╳（二五二╳四分之三╳○．三○二五）坪＝二百萬一千零三十八元（二百萬一千零三十七點五元予以四捨五入）〕，而被告以上開方式取得價格為一百十三萬四千元（二五二平方公尺╳四分之三╳每平方公尺六千元），即受有八十六萬七千零三十八元之利益。以上全部合計即得有一百十一萬九千零三十八元之利益。
（五）另依該農會輔助員工購建住宅申購人員名冊所載壬○○、甲○○、己○○三人等級均為三等，乙○○為工友（見外放證物袋第一包），依前揭輔建要點規定，每人可申請輔建建物之坪數為三十二建坪。而依前述設計圖，此筆土地上每戶建坪為三十七點五六坪（苗栗縣政府建設局八十年栗建管竹字第八八號建造執照每層為一百二十一點九平方公尺，見外放證物袋第一包），雖超出依該輔建要點每人可輔建之坪數。然證人丙○○於本院陳稱：因為該地前小後大，形狀並不平整，法規上又有建蔽率之限制，此筆土地只能這樣輔建，面積可能較要點之規定多出一點（本院上更㈡卷第二三頁反面、重上更㈢卷第四七頁、重上更㈣卷第二十頁）。參諸被告所提該農田水利會七十九年間申請輔建之人員及坪數，亦有不少建坪略為不足或超過之情形（見外放證物），可見以受限於土地之地形、面積及至少四樓之分配方式，建坪所生些微誤差屬合理現象。是壬○○等四人名義在此筆土地上規劃每層三十七點五六建坪，應無不法可言。而身為一等人員之被告在此筆土地上合法輔建，每戶亦可興建約略如此坪數（實際建坪依照合於建蔽率規定可規劃之設計坪數為準），即使有不足建坪四十坪之情形，但至多亦僅能取得一層。是本件輔建以壬○○等四人名義申請在形式上觀察並無不法，實質上又可達圖利被告之目的，且由此益明前揭被告所受利益計算之理由。
（六）又依壬○○等四人名義八十年六月三日簽呈記載：「職等參加本會員工輔建住宅：：：已經設計完成，並經苗栗縣政府核淮建照，茲訂於六月五日開工動土，並辦理產權移轉登記，俾便早日結案」（見外放證物袋第一包）。而證人丁○○於調查時稱：於簽約後，曾依丙○○之指示至上開土地現場填土，當時該工地有他人搭建之車庫（見外放證物袋第一包調查筆錄第十八頁），證人即當時搭建車庫之鄰居戊○○於調查時證稱：八十年六、七月間，經丙○○要求拆除車庫，該土地亦經整地（見外放證物袋第一包調查筆錄第十四頁反面），並於本院證稱：那時有人開怪手進去填土，先後有一名婦人及丙○○向其要求拆除車庫，但其並未拆除，他們本來就填了一些土，後來又從車庫旁邊進去填土（見本院重上更㈣卷第一○四、一○五、一○七頁），證人己○○稱：是丙○○叫丁○○去整地（見本院重上更㈣卷第一○五頁）。而丙○○於原審稱：有過去填土（見原審卷第一六八頁），於本院稱：戊○○無權占用，其要求拆除車庫，以便交付承購人輔建之土地。現場地面較低，其未找人去填土，但壬○○等應有找人去填土（見本院重上更㈣卷第二二頁），雖否認係其叫丁○○前去填土之供述與事證不符，然可知八十年六、七月間確有要求拆除車庫及填土整地之行為。又證人丙○○於本院稱：前述要點第九點規定「由本會出具土地使用同意證明書先行建造：：：俟開工後辦理土地所有權過戶手續」（見外放證物袋第一包），所謂之「開工」，係指儀式上擺桌祭拜，以便及早興建，不是指須向建設局報開工日期，且已經繳清承購價款，簽呈上報告開工即可辦理土地所有權移轉登記（見本院重上更㈣卷第二三至二四頁），則既經先前填土並以壬○○等人名義簽報開工，則以壬○○四人名義於八十年六月二十一日申請上開土地移轉登記，在形式上亦合於前揭要點之規定。至壬○○等四人嗣於八十年六月二十八日，將該土地上建屋之建造執照起造人變更為被告之子楊琮階，變更起造人申請書上載明「未開工」，有該變更起造人申請書本足稽（見外放證物袋第二包），不過為達成實質由被告以其子楊琮階名義取得該筆土地興建房屋所為。對壬○○等四人，與丁○○之合約固屬形式，內容並非真實，但填土整地及要求拆除車庫，對於真正取得土地之被告確屬有用，壬○○等人員在形式上配合簽報開工之簽呈，實則由真正取得土地之被告經由丙○○找丁○○先行整地，至於日後被告興建如何建物已與先前壬○○等人簽報開工並無關係。
（七）另八十二年八月一日檢舉人辛○○查訪同案被告壬○○後陳稱：印鑑證明是被告要壬○○去請的，因為被告說與職務有關，必須要用印鑑證明書（見偵查卷第九頁），就關於被告是否要求壬○○出具印鑑證明一事固係辛○○聽自壬○○所述而屬傳聞，且壬○○於調查及偵查中稱：印鑑證明是丙○○說要辦理過戶，其因而前往領取（見外放證物袋第一包調查筆錄第五頁、偵查卷第十二頁），而聽聞之情形亦與壬○○所陳實際情形不同，不得作為被告出面向壬○○要求提供印鑑證明之證據。然壬○○等四人既無輔建之真意，只是應丙○○要求而完成以上程序，自難以被告未出面向壬○○等人要求印鑑證明遽認被告並不知情。又壬○○、乙○○、甲○○、己○○均未提及被告除致謝外，另有何出面指示或要求其等配合之行為，惟由前述事證已明顯可見被告雖未親自出面指使，然實為本案之主導。至被告於原審並不否認曾向乙○○口頭致謝，惟辯稱：說「謝謝」是其口頭禪，事後其子楊琮階說有一車庫在那邊無法蓋，因乙○○等四人同意楊琮階賣還該筆土地，其才表示謝意（見原審卷第一六九頁反面），不過事後飾詞如何不知情云云，顯與事實不符。被告另以事後解約退還上開土地與壬○○等人之土地增值稅九十八餘萬元，係由其子楊琮階繳納，與其並無關係，而謂其確自始並不知情云云（見本院重上更㈣卷第一四○至一四一頁），惟不問事後此筆增值稅實際由何人支付，均不影響被告先前所主導本件犯行之成立。
（八）被告雖辯稱輔建事項係為會內員工解決住宅房地事務，因而組織成立員工輔建上權力範圍內事務，並無貪污治罪條例之適用云云。惟農田水利會為公法人，水利法第十二條第二項及農田水利會組織通則第一條第二項定有明文。而農田水利會之會長及各級專任職員，視同刑法上之公務員，農田水利會組織通則第二十三條亦有明定。上開通則第十九條復規定：「農田水利會置會長一人，依法令及該會章程綜理業務，指揮監督所屬員工及事業機構，對外代表該會」。而臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點，係參照臺灣省公教人員購置臺灣省政府八十六年十二月十六日八六府水農字第一一五八二九號函在卷可參（見本院上更㈠卷第三七頁）。臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點第七點規定：「為辦理受輔建員工之共同業務，得組織輔建住宅委員會」，臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅委員會設置要點第三點則規定：「輔建會設主任委員一人，綜理會務，由會長擔任」（均見外放證物第一包）。是會長負責綜理該農田水利會業務，並身為輔建會主任委員，輔建案件自屬其業務範圍，且各具體輔建案件尚須陳報主管機關臺灣省水利局同意，此觀本案臺灣省水利局七十九年十月二十六日七九水政字第四九三八六號復苗栗農田水利會七十九年十月十六日農水財字第五○三八號函至明（見外放證物袋第一包）。是輔建會之成立係為辦理員工輔建業務之權責上分工，非謂輔建業務不屬於會長綜理業務之範圍。
（九）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，不足採信，其犯行堪以認定。
二、按戡亂時期貪污治罪條例第六條規定：「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：：：：三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」嗣於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例第六條第一項：「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：：：：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」八十五年十月二十三日同條項又修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：：：：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」九十年十一月七日同條項再修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：：：：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，亦即經九十一年十一月七日修正後之現行貪污治罪條例，將原圖利罪行為犯之規定改為結果犯，以獲得利益為必要。被告雖辯稱：本件土地嗣已於八十二年八月十九日登記返還壬○○等四人，有土地登記簿謄本可證，故被告並未獲有任何利益可言。惟依前述說明，被告以迂迴方法取得本件土地，較諸其事後具適法身分得申請輔建而購得此筆土地，已受有差價及應有部分之利益。至嗣於案發後，再以買賣為原因移轉為壬○○等四人名義，不過事後返還之行為，並不因未能終局保有此筆土地甚及時有處分之行為，即謂未獲有利益。另本院重上更㈢審認被告於任職滿一年以後，即得合法受讓本案土地，且臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建制土地之出售，故壬○○等四人將土地移轉登記與被告之子楊琮階，被告並非輾轉受有不法利益云云，未詳實究明被告以適法身分可取得該筆土地之時點及價格，自不足採。另本院上訴審以附近同地段第一九○之一地號土地於八十二年六月四日之成交價每坪係十二萬三千五百元（見卷附證物袋第一包之土地買賣契約影本），據以比較被告取得本件土地價差，忽略被告於次年可合法取得之身分及合理比較價差之時點與地價標準，亦無足取。
三、依上說明，被告所為已獲有利益，依現行貪污治罪條例亦應論罪，並無因修正而使其所為不成罪之情形。被告所為既於上開處罰規定修正前後均權成犯罪，自有新舊法比較之問題。經比較新舊法之結果，依刑法第二條第一項但書之規定，以行為時戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定有利於被告，自應適用上開修正前戡亂時期貪污治罪條例之規定。又戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管或監督之事務直接圖利罪，係指其行為可使自己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴假手他人而言，若以迂迴曲折之方法或須假手他人，中間介以其他事實而使利益歸屬於自己或第三人，則為間接圖利，而非直接圖利，有最高法院七十八年度台上字第一二三一號、八十年度台上字第四一四號、五五九四號、八十三年度台上字第一一三二、三四一二號判決可資參照。被告就其業務範上事項，藉由壬○○等四人名義購買土地，復借用其子楊琮階名義登記為所有權人，迂迴使利益歸屬於自己，應屬間接圖利。
四、核被告所為，係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之間接圖利罪（起訴書漏未比較新舊法而為適用，致誤引八十一年七月十七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款）及刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪。而行使使公務員登載不實罪部分與同案被告丙○○、曾應昌、楊琮階、壬○○、乙○○、甲○○、己○○（均經原審判刑確定）間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告利用其餘同案被告丙○○、曾應昌、楊琮階、壬○○、乙○○、甲○○、己○○圖利部分（各該同案被告均經原審判決不能證明圖利犯行確定），係屬間接正犯。又其先後二次行使使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪。使公務登記不實之低度行為應為事後行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之圖利罪處斷。公訴人雖就行使使公務員登載不實文書部分未予起訴，惟與起訴之使公務員登載不實犯行，既具高低處事為之吸收關係，自為起訴效力所及，應併予審究。
五、原審關於被告右揭被訴圖利部分，未詳加審究，遽為無罪之諭知，尚有未合。檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當為有理由，自應由本院將上述部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所圖利益、所為足以影響輔建業務之公平性及正當運作、犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權。又被告以壬○○等四人名義申請輔建陳報臺灣省水利局之時間，雖係在七十九年十月三十一日以前，然裁判上一罪之使公務員登載不實罪之犯罪時間，則已在七十九年十月三十一日以後而得依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑者，以犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者為限，此觀同條例第二條第一項之規定自明。而連續犯為裁判上一罪，如其中一部分犯罪行為在七十九年十一月一日以後者，自無上開減刑條例之適用，有最高法院八十年度台非字第四六二號判決可參。公訴人於起訴書請求就所犯圖利罪部分減刑，本院上訴審及上更㈡審判決被告有罪，亦均以犯罪犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例之規定，予以減輕其宣告刑，尚有誤會。至被告圖利所得之土地事後業已因移轉壬○○、乙○○、甲○○、己○○四人，故毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、戡亂時期貪污治罪條例第二條前段、第六條第三款、第十七條、第十九條、刑法第二條第一項但書、第十一條、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十一日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十二年三月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。