裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上字第1號民事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上字第1號上訴人昌祐建設有限公司法定代理人 林文隆 訴訟代理人 張智翔 律師被上訴人高右廣告企劃有限公司法定代理人 王勳忠 訴訟代理人 鄧雲奎 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年9月23日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第146號第一審判決提起上訴，本院於民國104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、兩造陳述要旨：
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）99年4月15日簽訂「業務銷售及廣告企劃承攬合約書」，由上訴人委託被上訴人代理上訴人所推出建案「站前新都」之銷售業務及廣告企劃（即俗稱之「包銷」方式），因被上訴人銷售該建案房屋出乎意料順利。上訴人遂於99年12月15日續將坐落彰化縣○○鎮○○段0000等90筆地號之二個建案「台鳳廣場」及「鴻璽」亦一併委請被上訴人繼續銷售，並已擬妥「業務銷售承攬合約書」準備簽署，詎因雙方業務忙碌，以致拖延未能正式簽署前開書面合約書；但有口頭約定仍依照「業務銷售承攬合約書」內容履行即：⑴被上訴人僅擔任銷售房屋之工作（即俗稱「包櫃」之合約），廣告費用則由上訴人負擔，雙方服務費之計算方式：A.銷售率在5成以下，請款比例為總銷售底價之2%；B.銷售率在5至7成（含5成），請款比例為總銷售底價之2.3%；C.銷售率在7-9成（含7成），請款比例為總銷售底價之2.5%；D.銷售率在9成以上（含9成），請款比例為總銷售底價之2.8%。⑵損溢價之「差（溢）價」部分，則上訴人應分得75%，被上訴人應分得25%。被上訴人就台鳳廣場案、鴻璽案之銷售金額均達9成以上，其中台鳳廣場案於100年6月底銷售房屋81戶（總戶數85戶），經核計總銷售底價金額原為新台幣（下同）11億9490萬元，被上訴人為求儘早結案，同意調整（減）為如上訴人主張之11億9270萬元，惟應先扣除上訴人公司保留戶之1480萬元，及低於底價之418萬元，餘額11億7372萬乘2.8%，應得銷售服務費為3286萬4160元；再扣除票貼金額65萬7283元、發票稅款72萬813元、上訴人之前已給付被上訴人服務費2885萬4000元，上訴人尚欠被上訴人服務費263萬2064元；另上訴人尚欠被上訴人「差價」部分為296萬元，故上訴人尚欠被上訴人台鳳廣場案「服務費」及「差價」合計為559萬2064元。鴻璽案於100年6月間銷售房屋56戶（總戶數56戶，車位50位），經核計總銷售底價（含車位）金額為3億5069萬元，扣除上訴人公司保留戶之850萬元，及低於底價之損失金額82萬5000元，餘額為3億4136萬5000元，再乘以2.8%，被上訴人可得向上訴人請領之服務費為955萬8220元，再扣除票貼金額19萬1164元，發票稅款20萬3554元，及已向上訴人請款服務費701萬3800元，尚餘214萬9702元；另上訴人尚欠被上訴人「差價」部分93萬元。故上訴人尚欠被上訴人鴻璽案之「服務費」及「差價」合計為307萬9702元。總計，上訴人應給付被上訴人上開二建案之「服務費」及「差價」為867萬1766元。
二、上訴人抗辯謂以：兩造間就台鳳廣場案與鴻璽案之銷售報酬，僅約定以銷售底價2%作為計算之基礎，且無其他給付之約定。就台鳳廣場案，上訴人已依約給付被上訴人報酬2885萬4000元（計算式：
銷售底價11億9270萬元×2%＋個案獎金500萬元＝2885萬4000元）。就鴻璽案，上訴人已依約給付被上訴人報酬701萬3800元（計算式：銷售底價3億5069萬元×2%＝701萬3800元），被上訴人並均開立同額發票交付上訴人收執。被上訴人所提原證八、十之台鳳廣場及鴻璽二案之銷售結算明細表，依證人 李凰 如證述係依照被上訴人公司負責人王勳忠要求之費率計算，而於計算該二案之銷售報酬上，上訴人公司並未與被上訴人公司多所計較，甚至願意額外給予被上訴人公司獎金500萬元一事，即可證明。另依上訴人與被上訴人之前曾簽立4個建案之業務銷售承攬合約書所載，均以2％作為服務費報酬請款之上限，益足證明兩造間就系爭台鳳及鴻璽二案之銷售報酬確實僅約定以2％作為計算之基礎，且無差價分配之約定。
貳、被上訴人於原審依民法第490條、第505條第1項所定承攬契約之法律關係，請求上訴人給付站前新都案、台鳳廣場案、鴻璽案之承攬報酬，依序為1582萬6172元、559萬2064元、307萬9702元，合計為2449萬7938元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。經原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人僅就其中命給付台鳳廣場案、鴻璽案之承攬報酬559萬2064元、307萬9702元部分提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決逾1582萬6172元之部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回：（二）訴訟費用由上訴人負擔。是本院僅對兩造就台鳳廣場案及鴻璽案關於「服務費」及「差價」之約定為何，予以審酌。
參、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於99年4月15日簽訂原證一之「業務銷售及廣告企劃承攬合約書」，由上訴人委託被上訴人代理上訴人之「站前新都」建案之業務銷售及廣告企劃。
（二）兩造就「台鳳廣場」、「鴻璽」二建案以口頭約定由上訴人委託被上訴人代理銷售業務。嗣上訴人就台鳳廣場案已給付被上訴人服務報酬2885萬4000元，就鴻璽案已給付被上訴人服務報酬701萬3800元。
（三）被上訴人主張兩造就台鳳廣場、鴻璽二案均有差價(即損溢價)分配之約定，上訴人則否認。若被上訴人主張可採者，此二案之差價分配率均為被上訴人分得25%、上訴人分得75%，依此計算被上訴人就台鳳廣場案可分得296萬元差(溢)價，就鴻璽案可分得93萬元差(溢)價。
二、兩造爭執之事項：
（一）就台鳳廣場、鴻璽二案，兩造有無差價分配之約定？
（二）就台鳳廣場、鴻璽二案之銷售總額，兩造約定之服務報酬費率為被上訴人主張之2.8%或上訴人主張之2%？
肆、得心證之理由：
一、就台鳳廣場、鴻璽二案，兩造應有差價分配之約定：
（一）上訴人前曾就洲際莊園、適合院、 居仁美 、 楓馥 等4個建案，委由被上訴人代理銷售等情，為兩造所不爭執；上訴人所提出上開4個建案之業務銷售承攬合約書（見本院卷第30至49頁），雖無關於差價分配之約定；惟依被上訴人所提出上訴人公司會計 李凰如 於100年5月6日所寄發予被上訴人公司法定代理人王勳忠有關洲際莊園案銷售結算之電子郵件（見本院卷第70頁），及於101年1月12日寄發予被上訴人公司法定代理人王勳忠有關適合院、居仁美、楓馥等案溢價結算明細之電子郵件（見本院卷第83頁），其內容均為有關上開4建案之溢價明細，並檢附各該建案溢價明細表、溢價結算表（見本院卷第70至73頁、83至90頁、100至110頁、120至128頁），上開4建案之「溢價結算明細表」上，均有記載有關兩造對「溢價」部分之分配百分比例及「扣款處理」之百分比例；且前開溢價結算明細表內之「付款明細」，對兩造間所應付款數額之相互計算均有詳細列計，並作出結算。上訴人對於上開郵件之真正不爭執（見本院卷第158頁），其中有關洲際莊園案之溢價明細及結算表，並同時寄予上訴人公司法定代理人林文隆收受，亦為林文隆所自承（見本院卷同上頁）；上開溢價明細表均註明：「溢價處理：昌祐70％、高右30％」，其中「洲際莊園案之溢價結算明細表」並註明「100／4／27 林總 （指上訴人公司法定代理人林文隆）修正」等字（見本院卷第73頁）。又被上訴人主張其法定代理人王勳忠於100年5月間至上訴人公司依上開修正之「洲際莊園溢價結算明細表」請領溢價款項106萬8950元，由上訴人公司會計李凰如交付林文隆所簽發之（支票號碼000000號、付款行：新光銀行大墩分行、帳號：000000000號、發票日100年5月25日）面額73萬6000元之支票乙紙及現金33萬2950元予王勳忠收受；王勳忠另於101年1月間至上訴人公司依上開適合院、居仁美、楓馥等案之「銷售溢價結算總表」所載，請領超過2％之服務費之尾款及溢價款，經上訴人公司會計李凰如交付林文隆簽發之同上帳戶支票3紙，面額共計155萬5000元（支票號碼0000000號、面額50萬元，支票號碼0000000號、面額20萬元，支票號碼0000000號、面額85萬5000元），上開支票於101年1月30日提示交換兌現後，均存入被上訴人公司法定代理人王勳忠設於玉山銀行大墩分行之「綜合活期儲蓄存款」帳戶等情，並據被上訴人提出上開存款存摺5紙及「票據記錄查詢明細表」為證（見本院卷第179至184頁）。足認，被上訴人主張兩造就上開4建案之銷售確有差價分配之約定，並經上訴人結算支付完畢等情，堪予採信。證人李凰如於本院證述其寄發與被上訴人公司法定代理人王勳忠有關上開4建案銷售溢價結算明細，均係幫忙王勳忠製作；洲際莊園案溢價結算明細表上所註明「100／4／27林總修正」等字，是伊不小心打錯云云，與事實不符，且有違常理，顯係迴護上訴人之詞，實不足採。另上訴人抗辯其法定代理人林文隆所簽發之上開支票係做為投資被上訴人即將代銷上訴人公司後續推出建案之投資款云云，為被上訴人所否認，上訴人亦未提出證據以實其說，所辯亦不足採。
（二）兩造就前揭4建案之銷售，既有差價分配之約定；兩造續就站前新都案所簽訂之「業務銷售及廣告企劃承攬合約書」第6條第2項、第8條第1項，亦同有差價分配之約定（見原審卷第11頁）；則就系爭台鳳廣場、鴻璽二案，兩造雖未訂有書面契約，惟同屬上訴人委託被上訴人代理建案銷售業務，被上訴人主張此二案亦有差價分配之約定，合於兩造之前建案銷售合作模式，自堪採信。
（三）又衡諸常理，被上訴人為上訴人承銷建案房屋，目的在賺取依總銷售底價按一定費率計價之服務報酬，若無差價分配約定，被上訴人面對買屋客戶即乏努力拉高成交價之誘因，此對上訴人自屬不利，上訴人當無可能未為損溢價分配之制約規定。且觀之台鳳廣場、鴻璽二案實際銷售結果，均有相當之溢價產生，被上訴人對溢價若無分配權利，何需努力為上訴人追求利潤？故上訴人辯稱無差價分配之約定云云，自非可採。證人李凰證述 伊係依 老闆指示處理，老闆沒有說該2建案要給溢價，故都沒有分配溢價給被上訴人云云，同不足採，無從據以認定兩造無差價分配之約定。
（四）被上訴人主張台鳳廣場、鴻璽二案均有差價分配之約定，既可採信；上訴人不爭執此二案之差價分配率均為被上訴人分得25%、上訴人分得75%，依此計算，被上訴人就台鳳廣場案可分得296萬元差(溢)價，就鴻璽案可分得93萬元差(溢)價（見原審卷第249頁背面）。
二、就台鳳廣場、鴻璽二案之銷售總額，兩造約定之服務報酬費率應為2.8%：
（一）被上訴人主張其就台鳳廣場案之銷售總額為11億9270萬元，就鴻璽案之銷售總額為3億5069萬元，銷售率均在9成以上，依兩造約定，服務報酬費率應為2.8％等情，業據其提出上訴人公司會計 李如凰 制作之台鳳廣場銷售結算明細及鴻璽案銷售結算明細為證（見原審卷第51頁之原證八及第57頁之原證十），證人李如凰對於上開台鳳廣場、鴻璽二案之銷售結算明細係其所制作乙節，亦於原審結證明確；雖證人李如凰另證述：「…我是依照被上訴人公司負責人王勳忠先前他傳給我的請款資料上面記載的費率2.8%去計算的，是我個人幫他做的。備註欄的內容是上訴人公司實際已經支付給被上訴人公司的金額，手寫部分是因為王勳忠不了解被上訴人公司實際領了多少錢，所以我再用手寫計算給王勳忠看。」「因為這二個案子請款時間拖的比較長，是我個人幫被上訴人法定代理人王勳忠做的，能放款多少不是我所能決定的。」「（問：就台鳳廣場及鴻璽兩案，林文隆如何跟你說費率是多少，依據是何在？）我就是依老闆指示我的費率計算，這兩案都是2%。」「（被告主張台鳳廣場案是以11億9270萬元銷售底價的2%給付服務報酬，另外加上個案獎金500萬元，請問個案獎金是從何約定而來的？）這是我依照老闆林文隆指示發給的獎金，詳細情形我並沒有問。有支付，但是忘記何時支付的。」「（由上訴人公司自行出售的公司保留戶，有無計入被上訴人的銷售服務費？）沒有。」等語（見原審卷第215、216頁）。惟證人李凰如身為上訴人公司會計，復陳明係依上訴人公司董事長林文隆指示處理兩造間之請款事務，付款多少非其所能決定，則公司員工各為其主，理所當然，證人李如凰自無可能如其證述，僅係「幫」被上訴人法定代理人王勳忠製作原證八、十銷售結算明細予被上訴人公司；更何況該等結算明細所採服務費率非其所稱上訴人公司法定代理人林文隆指示之2%，而係對上訴人公司極為不利之2.8%，證人縱屬至愚，亦無可能逕依利害相反之請款方要求，製作此等重大不利於自身付款方公司之結算明細。且證人李如凰所制作之銷售結算明細中，銷售總額需先扣除上訴人公司保留戶及低於底價之金額後，再乘以服務費率2.8%，再扣除票貼金額、發票稅款，且無500萬個案獎金之項目，此與上訴人主張台鳳廣場案服務報酬計算方式為「銷售底價11億9270萬元×2%＋個案獎金500萬元＝2885萬4000元」，及鴻璽案服務報酬計算方式為「銷售底價3億5069萬元×2%＝701萬3800元」，完全不同。又證人李如凰證稱「由上訴人公司自行出售的公司保留戶，不計入被上訴人之銷售服務費」，此與其所製作之原證八、十銷售結算明細就銷售總額有扣除上訴人公司保留戶之算法相符，且合於情理。蓋非屬被上訴人成功代售部分，上訴人豈有可能計付服務報酬與被上訴人？而上訴人主張之前開計算式竟未扣除保留戶金額而逕以銷售底價作為計費基礎，顯然不實。上訴人就此辯稱係未與被上訴人公司多所計較，故以全部總銷售之金額作為計算被上訴人報酬之基礎云云，與事理相悖，殊無可採。應認被上訴人主張就台鳳廣場、鴻璽二案之銷售總額，兩造約定之服務報酬費率應為2.8%，為可採信。
（二）上訴人雖於本院抗辯其與被上訴人之前曾簽立4個建案之業務銷售承攬合約書（洲際莊園案、適合院案、居仁美案、楓馥案），均以2％作為服務費報酬請款之上限，足以證明兩造間就就台鳳及鴻璽二案之銷售報酬確實僅約定以2％作為計算之基礎等語，並提出上開業務銷售承攬合約書4份為證；然亦為被上訴人所否認。查，上訴人所提出上開4個建案之業務銷售承攬合約書，雖無關於差價分配之約定；惟兩造就上開4建案之銷售確有差價分配之約定；被上訴人請領超過2％之服務費之尾款及溢價款，並經上訴人給付完畢等情，已如上述。其中上訴人公司會計李如凰寄發予被上訴人公司法定代理人王勳忠有關楓馥案溢價結算明細中之業務請款明細表並記載服務費報酬為「
2.5％」（見本院卷第126至128頁）。足認，上訴人所提出上開洲際莊園等4案之業務銷售承攬合約書，不僅不足以證明兩造間無關於差價分配之約定，亦不足以證明兩造之前之銷售案均以2％作為服務費報酬請款之上限，更不足以為兩造就系爭台鳳廣場、鴻璽二案之約定服務報酬費率為2.%之證明。至被上訴人就上訴人已給付銷售總額2％計算之服務報酬，開立發票金額，同不足以為兩造間就上開4建案及系爭台鳳廣場、鴻璽案之銷售報酬，均僅約定以銷售總價2%作為計算服務報酬基礎（或上限）之證明。
（三）據上，台鳳廣場、鴻璽二案之服務報酬，兩造合意之正確費率與計算方法應如證人李凰如所製作之原證八、十銷售結算明細內容所載，即⑴關於台鳳廣場案係「總銷售底價金額11億9270萬元，扣除上訴人公司保留戶之1480萬元及低於底價之418萬元後為11億7372萬元，以此金額乘以
2.8%為3286萬4160元，再扣除票貼金額65萬7283元、發票稅款72萬813元、上訴人已付服務報酬2885萬4000元後，被上訴人尚得請求之金額為263萬2064元」。⑵關於鴻璽案係「總銷售底價金額3億5069萬元，扣除上訴人公司保留戶之850萬元，及低於底價之82萬5000元後為3億4136萬5000元，以此金額乘以2.8%為955萬8220元，再扣除票貼金額19萬1164元、發票稅款20萬3554元、上訴人已付服務報酬701萬3800元後，被上訴人尚得請求之金額為214萬9702元」（至於原證十鴻璽案銷售結算明細就「955萬8220元－票貼金額19萬1164元－發票稅款20萬3554元＝
916.3萬元」所載部分，核係去零頭之約當算法，精確數值應為916萬3502元，故被上訴人以正確數值916萬3502元扣除上訴人已付服務報酬701萬3800元，所得214萬9702元計算結果當屬正確無誤）。從而，被上訴人就台鳳廣場、鴻璽二案，依約各請求上訴人給付尚欠之服務報酬263萬2064元、214萬9702元，即有理由。
三、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；民法第505條第1項定有明文。本件被上訴人已為上訴人完成台鳳廣場、鴻璽二案之承銷工作，則其依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付積欠台鳳廣場案之服務報酬263萬2064元、差價款296萬元，給付積欠鴻璽案之承攬報酬214萬9702元、差價款93萬元，總計867萬1766元萬7938元及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月30日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官王銘法官劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官王麗英中華民國104年6月30日