裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第800號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更㈠字第800號上訴人即被告丙○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣宜蘭地方法院93年度訴緝字第21號，中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第3131號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案之美國BERETTA公司義大利廠製8000型口徑9MM制式手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈柒顆，均沒收。
事實
一、丙○○因認其所有之自小客車遭 林志強 及其友人所砸毀，而與林志強有讎隙，乃告知友人乙○○（所犯共同持有制式手槍、子彈及恐嚇安全之犯行，另經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑5年4月，併科罰金新台幣50,000元確定）圖加報復。
二人乃基於共同犯意，由乙○○於民國92年12月7日，至宜蘭縣宜蘭市中山公園內取出之前陪同 賴雲雄 （已死亡）所藏放之美國BERETTA公司義大利廠製8000型口徑9MM制式手槍（起訴書誤載為改造手槍）1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號：
0000000000號）及9MM制式子彈8顆（起訴書誤載為7顆）。
再於同日晚間，乙○○駕駛車牌號碼00—5669號BMW黑色自小客車搭載丙○○，二人共同未經許可持有制式手槍及子彈，由丙○○指示開車路線，於92年12月7日晚間9時30分許，抵達林志強與其胞兄甲○○所居住於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號住處，丙○○指示乙○○持制式手槍朝林志強住處二樓射擊1發子彈，將該住處房屋二樓窗戶玻璃及天花板打破（毀損部分未據告訴），而共同以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇當時在室內之林志強及甲○○，使彼二人心生恐懼，致生危害於安全。旋駕車逃離，由乙○○將該制式手槍及子彈藏放回宜蘭市中山公園內。嗣為經查獲乙○○，帶同警察至宜蘭市中山公園內，取出制式手槍1枝（含彈匣1個）及制式子彈7顆。丙○○則逃匿，經原審通緝始為警緝獲到案。
二、案經宜蘭縣警察局移請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之3第3款分別定有明文。證人乙○○現因所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪逃匿未到案執行，遭台灣宜蘭地方法院檢察署通緝中，此有本院被告（即乙○○）前案紀錄表在卷可憑，證人乙○○之所在不明而無法傳喚。而乙○○於其本身持有制式手槍、子彈、恐嚇安全案件，經原審法院判處有期徒刑5年4月，並撤回上訴而確定，折服原判決，有本案訴訟卷宗可考。則證人乙○○於其本身涉案所為之陳述，應為自由意志所為，於原審法院法官之訊問所為之陳述，得為證據。另於檢察官前之陳述，並無顯不可信之情況；於警詢之陳述，並帶同警方起出槍枝、子彈，與事實相符，且與法院審判中向法官之陳述，均大致相符，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○，坦承於92年12月7日晚間9時30分許，乘坐乙○○所駕駛之車牌號碼00—5669號BMW黑色自小客車，在被害人林志強與甲○○之宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號住處前，由乙○○持制式手槍及子彈，朝林志強兄弟住處二樓射擊1顆子彈等事實不諱，惟矢口否認有共同持有制式手槍、子彈及恐嚇之犯行，辯稱：當天晚上乙○○駕車載其前往壯圍喝喜酒，行經林志強兄弟住處前，乙○○將車停下來，取出手槍朝外開槍，其欲制止已來不及，其不知乙○○持有手槍、子彈，亦未叫乙○○開槍恐嚇，乙○○之個人行為與其無關云云。
三、經查：
（一）被告警詢坦承：「我曾與林志強因細故發生不愉快，‧‧‧我的轎車全部玻璃及鈑金遭人毀損，我即想到可能是林志強所為，我至對面電動遊藝場瞭解何人毀損，電動遊藝場的人說是由林志強所毀損的‧‧‧我便將車子如何被毀損之情形告訴乙○○，他聽了之後便表示無法接受，要幫我出一口氣。‧‧‧七日當天乙○○開BMW車到我家載我‧‧‧行經二龍村，乙○○便說（阿兄）是那一間，我便用右手指左邊方向說就是電燈亮的那一間，乙○○隨即從他右腰際拔出手槍，同時向我說（阿兄）我們來給他開一開好不好，隨即朝林志強家中二樓方向開了一槍」（見警卷第3頁、第4頁）。於原審通緝到案向法官供承：在槍擊案發生前一天，乙○○到我家中，有告知車輛遭林志強砸壞了，乙○○表示要幫我出氣（見原審卷第26頁）。而證人即已判決確定之同案被告乙○○於警訊時陳稱：「我因涉及92年12月7日21時30分許在宜蘭縣礁溪鄉二龍村的槍擊案件，所以來投案」、「我只是在路旁試槍，因為當天『老練』的男子說要試試看」、「當天是『老練』的男子叫我開車載他‧‧‧都是他帶路，車子開到該處，『老練』就說在這裡試試，我在不小心情狀開槍，心裡很害怕，就馬上開車離開」、「我駕駛一輛BMW黑色轎車，車牌號碼00—5669號」、「『老練』是警方提供丙○○的影像資料」、「該槍枝是賴雲雄男子所有，他叫我載他去藏該把槍枝‧‧‧我拿出來，所以當天槍枝放在我身上」、「賴雲雄將槍藏放在宜蘭市中山公園的花圃草叢內」、「『老練』叫我在該處試槍，我被『老練』設計在該處試槍」、「我帶同警方起出之貝瑞塔手槍，內有子彈7發，就是槍擊林志強住宅使用之槍枝」（見警卷第15頁、第16頁、第17頁、第24頁、第25頁）。於檢察官訊問時仍為同一陳述，陳稱：「因為之前我有拿把槍給丙○○看，當天丙○○叫我開車載他，經過林志強住處，丙○○跟我說那邊可以試槍」、「我知道丙○○車被砸毀之事，丙○○有跟我說過」（見92年度偵字第3131號偵查卷第13頁、第14頁）。
於原審法院法官訊問時，再明確為陳述：「槍彈是賴雲雄叫我載他一起拿去中山公園放置，後來我把槍枝取出，想要拿去給丙○○看，因為丙○○說要試槍‧‧‧是丙○○叫我怎麼開（車），我就怎麼開，他就要我開到偏僻的地點，丙○○就叫我試槍，我就坐在車內把槍枝伸出去‧‧‧，我只有開一槍」、「當天我先去取槍，才去載丙○○，我把槍彈拿給丙○○看，丙○○說要不要試試看，當時是丙○○帶路○○○鄉○○路，他告訴那裡可以試槍，我就在那裡試」（見原審卷93年度訴字第55號卷第26頁、第45頁、第84頁、第145頁、第152頁）。足證被告確有將其林志強之恩怨及遭林志強砸車之經過告知乙○○，乙○○為替被告出氣，取出制式手槍、子彈給被告觀看，二人共同持有手槍、子彈，由被告指示乙○○開車路線至林志強住宅，由乙○○對林志強住宅開槍之事實。至乙○○所稱僅係試槍，無非因自身犯行而避重就輕之詞。
（二）證人即被害人甲○○於檢察官偵訊時具結後證稱：92年12月7日晚間，在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號住處一樓看電視，聽到外面有「砰」的一聲，從窗戶看出去，在我家外面停著一輛黑色BMW轎車，之後那部車就啟動駛離。‧‧‧我看到車內有二個人‧‧‧子彈是從我家2樓窗戶射進去，射到窗簾及天花板（見92年度偵字第3131號偵查卷第45頁）。按證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。且證人林志強於原審結證稱：「92年12月7日我在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號的住處遭人開槍，玻璃破了一塊，天花板產生裂縫，當時我人在樓上」（見原審93年度訴緝字第21號卷第二宗第107頁至第109頁）等情節。至被害人林志強於警詢稱：我朋友「阿道」向被告買毒品，因成分不純要退貨，被告不出面，「阿道」就將被告車子砸毀。於檢察官偵訊及原審審理時稱：綽號「阿道」砸毀丙○○的車，因為「阿道」是我介紹給丙○○認識的，丙○○有打電話給我，要我交出阿道，因為我找不出「阿道」，所以沒有交出來，丙○○就到我家開槍（見警卷第40頁，92年度偵字第3131號偵查卷第53頁、第54頁，原審卷訴緝字卷第107頁至第109頁），與被告所稱未賣毒品給「阿道」，是介紹友人賣毒品給「阿道」云云。二人所述因買賣毒品或居間介紹，涉及共同或幫助販毒，所述各有虛實或保留，但被告車輛被砸則為事實。被告供稱認係林志強與其友人所為，而有犯罪之動機，究係林志強砸車或林志強友人「阿道」砸車，並不影響被告等開槍恐嚇之犯罪行為。又證人 林振鴻 於警詢及原審審理時所證述「因為林志強將丙○○所有之自小客車車窗打破，所以丙○○跟我說他與林志強有糾紛，他要找林志強吵架，要找人修理林志強」（見92年度偵字第3131號偵查卷第24頁、原審上開訴緝字卷第二宗第111頁至第113頁；證人林振鴻於警詢所為之陳述，被告丙○○、選任辯護人、檢察官於審判程序中均同意採為本案證據〔見同卷第140頁、第149頁〕，且證人林振鴻亦已於原審審理時到庭證稱其於警詢中之陳述係出於自由意志所為〔見同卷第112頁〕，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為將之採為證據，尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，證人林振鴻於警詢中之陳述，得為證據）之情節，亦相符合。參以被告丙○○亦已於警詢時供承「我告訴乙○○汽車遭林志強毀損之事，乙○○聽完表示要幫我出一口氣。我向乙○○指出那一間房子為林志強之住處，乙○○隨即取出手槍朝林志強住處二樓射擊1槍」等語（見警卷第3頁），且證人乙○○復於警詢、檢察官偵訊及台灣宜蘭地方法院93年度訴字第55號案件審理時，始終指稱「係被告丙○○叫我在本件案發地點開槍」等語（見警卷第13頁、第22頁，92年度偵字第3131號偵查卷第13頁，台灣宜蘭地方法院93年度訴字第55號卷第26頁、第45頁、第84頁、第153頁），足徵林志強及甲○○所指非虛。
（三）本件並有車牌號碼00—5669號BMW自小客車之車籍作業系統查詢認可資料、林志強兄弟住處遭槍擊後窗戶玻璃及天花板毀損情形之照片10幀、丙○○所繪製之射擊現場圖、乙○○帶警至宜蘭市中山公園取出賴雲雄所藏放手槍及子彈之照片4幀、宜蘭縣警察局羅東分局處理賴雲雄死亡相驗案件報驗單等附卷可參。復有遺留於案發現場已擊發之彈殼及彈頭各1顆、上開手槍及子彈扣案可資佐證。
（四）扣案之手槍、子彈、現場查獲已擊發之彈頭、彈殼，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認①送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係義大利BERETTA廠生產製造之8000型口徑9MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；②送鑑子彈7顆，認均係口徑9MM之制式子彈，認均具殺傷力；③送鑑彈頭1顆，認係已擊發口徑9MM制式彈頭之銅包衣片及鉛心，均已嚴重破損、變形，其中鉛心部分，未發現有足資比對之特徵紋痕；另銅包衣片部分，送鑑時僅殘存5條右旋來復線可資比對，經與同案送鑑手槍試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；④送鑑彈殼1顆，認係已擊發口徑9MM制式彈殼，經與同案送鑑槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。又該槍與美國BERETTA公司義大利廠生產之8000型口徑9MM制式半自動手槍相符，此有同局92年12月29日刑鑑字第0920240860號槍彈鑑定書、94年4月19日刑鑑字第0940055879號函及刑鑑字第0940151009號函在卷可稽（見92年度偵字第3131號偵查卷第34頁至第40頁，上開訴緝字卷第二宗第38頁、第39頁，本院上訴字卷第51頁）。至被告辯護人質疑共犯乙○○於警詢供述，擊發之彈殼已丟棄蘭陽溪；而擊發之彈頭僅存5條來復線，與槍枝6條來復線不符，認非本案槍枝所擊發。惟查扣案之彈殼係警方於現場查獲，並經林志強證述為歹徒開槍停車之位置（見警卷第34頁），而扣案之彈頭卡在林志強家天花板，因擊發嚴重破損、變形，僅殘存5條來復線，並非僅有5條來復線，該殘存來復線，比對與扣案手槍相符，彈殼與扣案槍枝彈底特徵紋痕相合，經鑑定在卷，如上所述。該扣案彈頭、彈殼確為本件手槍射擊，且與被告、共犯及相關證人供述相符，並無疑義。乙○○稱彈殼丟入蘭陽溪，乃投案時不知警方有無找到彈殼，隨口胡說，不足採信。
（五）按開槍朝他人住處射擊，客觀上足以使遭受槍擊之住戶心生畏懼，並危害該住戶之生命、身體、財產安全。被告指示共犯乙○○朝林志強、甲○○住處開槍，顯有恐嚇之犯意。此外，證人乙○○因持有制式手槍、子彈及朝林志強、甲○○住處開槍恐嚇之犯行，業經台灣宜蘭地方法院以93年度訴字第55號判決判處罪刑，乙○○於本院撤回上訴而確定之事實，亦有判決及卷宗可查。
（六）綜上所述，被告與林志強間有砸車之讎隙，告知乙○○，乙○○表明欲替被告出氣，攜帶制式槍、彈，並開車搭載被告，並出示手槍、子彈予被告觀看，由被告一路指示乙○○開車至林志強住處並指出位置後，由乙○○朝林志強住屋開槍等各情，足堪認定。至被告提出小客車向保險公司請求理賠之出險日期2003.12.08，尚未能證明被告所有之車輛於91年11月間未遭人砸毀。被告所辯與林志強間並無糾紛，亦未囑乙○○開槍恐嚇林志強、甲○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。被告聲請傳喚證人乙○○，惟證人乙○○業經台灣宜蘭地方法院檢察署通緝中，已無從傳喚，且被告表示捨棄傳喚；另被告於上訴審之選任辯護人聲請傳訊林振鴻、林志強，但聲請傳喚證人林振鴻及林志強二人之待證事實與原審相同，本院認亦無必要再予傳喚重覆訊問，併予敘明。
四、被告丙○○及共犯乙○○未經主管機關許可，持有制式及子彈，並開槍恐嚇林志強及甲○○之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇罪。
起訴書原記載被告丙○○犯罪事實為寄藏改造手槍及子彈，嗣原審公訴檢察官當庭更正犯罪事實為持有制式手槍及子彈。另起訴書原認被告丙○○所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪、刑法第305條恐嚇罪，原審公訴檢察官已當庭變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第305條恐嚇罪（見上開原審訴緝字卷第二宗第104頁）。又被告犯罪行為後，槍砲彈藥刀械管制條例之部分條文雖於94年1月26日修正公布，並自00年0月00日生效施行，關於該條例第7條、第12條之規定，並未於該次修正之列，不生比較新、舊法之問題。又被告行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告丙○○與乙○○而言，其均已參與實行行為，不論依修正前後之規定，並無何者有利或不利之情形。94年2月2日修正公布之刑法，雖將牽連犯之規定廢止，然行為時牽連犯以一罪論或從一重處斷，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時法。至罰金易服勞役之折算部分，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算
1日，則本件被告有關罰金易服勞役部分折算標準，在刑法修正前應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」被告所科罰金易服勞役之折算標準部分，經比較之結果以新法對被告有利，依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。然法律不能割裂適用，經綜合比較，依修正後刑法如持有手槍與另外開槍恐嚇安全應分論併罰，恐嚇安全罪法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或銀元300元以下罰金，兩罪併罰對被告較為不利。而罰金易服勞役，每日僅新台幣100元之差異，影響權益較小，故應全部適用修正前行為時刑法。被告丙○○及共犯乙○○以一持有行為，同時持有制式手槍及子彈，觸犯未經許可持有制式手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。被告丙○○以一開槍行為，同時恐嚇林志強及甲○○，為想像競合犯，應從一重處斷。起訴書雖未論列被告恐嚇林志強之犯行，然此部分犯行與已起訴論罪之恐嚇甲○○部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
另被告所犯未經許可持有制式手槍罪及恐嚇安全罪二者間，有方法與目的之牽連關係，應依行為時刑法牽連犯之規定，從較重之未經許可持有制式手槍罪處斷。公訴人認為應予分論併罰，尚有未洽。被告丙○○與已判決確定之乙○○間，由乙○○提供手槍子彈，被告指示乙○○開槍，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原審未分辨被告究係知情參與之實行正犯或事前同謀而推由乙○○下手實行之共謀共同正犯，並說明所憑之證據及其認定之理由，即籠統謂其有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第8頁第14行至第16行），尚有未合。㈡原判決事實認定，持有手槍、子彈，及持該手槍朝林志強兄弟之住處射擊者係乙○○。但其理由卻說明，被告持有手槍、子彈，並開槍恐嚇林志強、甲○○，及被告以一開槍行為，同時恐嚇林志強及甲○○（見原判決第7頁第18行、第19行，第8頁第5行、第6行），亦相互矛盾，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，並持槍朝被害人林志強及甲○○住處射擊恐嚇，對社會治安構成嚴重威脅，且使被害人林志強及甲○○心生恐懼，對其生命、身體、財產安全造成影響，並參酌其素行、犯罪動機、目的、手段，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處與原審相同如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之美國BERETTA公司義大利廠製8000型口徑9MM制式手槍1把（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈7顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。扣案已擊發之彈殼及彈頭各1顆，均已喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，自非屬違禁物，無庸為沒收之宣告。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第305條、第38條第1項第1款、修正前行為時刑法第28條、第55條、第
42條第2項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國96年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。