裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第319號民事判決
裁判日期：民國93年03月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第三一九號
上訴人甲○○訴訟代理人 許淑華 律師被上訴人丙○○
景龍陶瓷有限公司兼右一人法定代理人乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十日台灣板橋地方法院九十一年度訴字第一一七九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年二月十八日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人景龍陶瓷有限公司（以下簡稱景龍公司）之法定代理人已變更為乙○○，其聲明承受訴訟，尚無不合。
二、上訴人主張：㈠上訴人現為花言瓷語藝術工坊之負責人，於七十九年間服務於熊鄉藝品有限公
司（以下簡稱熊鄉公司）時，即創作系列著作，在八十四年改作完成如附件一所示之蓮荷造型瓷花燈美術著作（以下簡稱系爭產品）原坯，並自八十六年間開始量產上市。系爭著作取樣自蓮花，經上訴人巧思變化後，花身共分三層，第一層五個花瓣、第二層六個花瓣、第三層亦六個花瓣之造型蓮花燈。系爭產品每月須由二人之手，始能製作五、六十個完工，並非機械化量產之作品，為內政部公告之「美術著作」，為美術工藝品，乃現行著作權法所保護之標的。被上訴人乙○○為被上訴人景龍公司之法定代理人，明知上訴人就系爭產品享有著作權，竟仍以景龍公司之名義，除將該蓮花造型之瓷花燈仿品在景龍公司門市展售外，並售予被上訴人丙○○，由其轉售予不特定顧客。上訴人於九十一年三月十九日委請本件之訴訟代理人許淑華律師函知丙○○其販售之蓮花燈係仿自上訴人之著作物後，丙○○未依上訴人之要求停止仿製、販賣等行為，且於同年四月三日委託律師函覆稱該等產品乃自大陸進口，又謂系爭著作為應用美術，並未列入保護，而持續販賣之行為。甚且，該仿品上鏤以「 鄭文雄 」印，已侵害上訴人之著作人格權。
㈡上訴人對中華人民共和國福建省德化縣公證處公證書，表明 鄭雄 彭、 鄭雄文 係
兄弟一節，沒有意見。但公證書僅證明「印章屬實」，至於文件內容偽造、變造與否，公證處並未證明。
㈢被上訴人自承其在一九九六年五月曾見上訴人作品，而此一作品則為系爭著作
之前身。依前述二○○三德證字第七二號公證書所載，其時 鄭雄彭 係十四歲之少年，恐怕尚未進入技術學校；而上訴人較鄭雄彭年長約十歲，且從事陶藝製作近廿年，曾獲行政院文化建設委員會頒發二○○三台灣優良工藝品評鑑「陶最美質獎」、並獲 台北 縣立鶯歌高級工商職業學校聘任為陶瓷工程科教學專業師傅，故究竟是誰抄誰，不言可喻。兩造產品之酷似，一瞥即知，二者既實質近似，當足推定有「抄襲」情事存在。原審逕以系爭作品上市之時點作為兩造產品完成先後之依據，係屬不妥。依吾國主管機關經濟部智慧財產局之見解，上訴人已盡舉證責任時，獨立創作之舉證責任應轉換由被上訴人負擔。被上訴人所提之公證書，未能證明實質上之真正，被上訴人應負抄襲仿冒之侵權責任，丙○○既於原審呈送巧拿都（即田心窯產品）公司型錄，其上已有系爭著作前身之作品，丙○○應知悉系爭著作為衍生著作，未得原作者同意之衍生著作或仿冒同屬侵權，被上訴人之行為已合乎著作權法第八十七條第一項第二款、第三款共同故意侵害上訴人之著作權，應依同法第八十八條第二項連帶負損害賠償責任，並依著作權法第八十四條請求排除被上訴人之侵害。
㈣上訴聲明：被上訴人既於法院審理中自承已無仿製、輸入系爭產品，上訴人上訴聲明減縮為：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應停止陳列及販賣仿製如附件一之系爭美術著作之行為。
⑶被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）五十四萬八千元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。
⑷被上訴人應將如附件二所載內容之道歉啟事刊登於金色蓮花月刊封底內頁上方位置13cm×18cm之版面上壹次。
⑸第三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭產品之觀念係源自大自然界之蓮花並師法蓮荷花造型，並無獨占及排他性
。系爭產品係以模具多量產製之應用美術工藝品，不得享有著作權。縱令有著作權，因系爭產品之開發設計生產，較後於被上訴人所販售由中國大陸德化山花陶藝廠產製之荷花系列「八吋荷花燈」，而該八吋荷花燈乃訴外人鄭雄彭所獨立創作，並非抄襲自上訴人之著作，本得享有著作權，被上訴人販售該等物品，自無侵害上訴人之著作權可言。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張自八十六年起開始就系爭產品量產上市，九十一年間被上訴人景龍公司、丙○○亦展售八吋荷花燈，被上訴人提出之中華人民共和國福建省德化縣公證處公證書，表明鄭雄彭、鄭雄文係兄弟一節等事實，為兩造所不爭執，堪信為真。
四、兩造爭點之論述：上訴人主張被上訴人販售之八吋荷花燈侵害上訴人之著作權，則兩造之爭執點在於㈠系爭產品是否具有原創性？㈡被上訴人所販售之產品是否抄襲上訴人之系爭產品原坯？茲分別敘述如下：
㈠系爭產品是否具有原創性？
按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，著作權法第三條第一項第一款定有明文。而著作權法上之原創性，須具有客觀化之一定形式，即必須將人之思想及感情依一定形式表示於外部，使其他一般人得以覺察其存在，是凡具有原創性之人類精神上創作，且已達足以表現作者之個性及獨特之程度者，即享有著作權。系爭產品雖取樣自蓮花，惟經上訴人構思設計後，為求一體成形，乃將一花朵、一花苞、一片葉同時結合於一系爭產品上；荷葉與花朵共梗，花苞立梗自葉片內伸出；荷葉之葉片波浪高低起伏位置約略相同；花身明確區分為三層，最內層五個花瓣，中層六個花瓣，最外層亦六個花瓣；又最內層之五片花瓣，明顯大於中層與外層之其他花瓣；凡此種種細節皆與天然蓮花有所不同，可見上訴人用心之巧思。又上訴人將純美術著作與實用物品陶瓷結合後，已超越一般平均創作水準，系爭產品除具有相當之美感外，並具有其可鑑賞性，可供一般人從美術觀點予以欣賞，自合乎著作權法應用美術之原創性，亦即上訴人所有之系爭產品「原坯」受著作權保護，應堪認定。至於嗣後重製之產品是否仍受著作權法之保護，於本件無涉，不詳予論述。
㈡被上訴人所販售之產品是否抄襲上訴人之系爭產品原坯：
按著作權法所保護者，為著作人獨立創作之作品，兩作品祗其均來自獨立之表達而無抄襲之處，縱相雷同，亦僅巧合而言，仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似，即認定主觀上有抄襲情事。蓋觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲，並無禁止之理（最高法院八十一年度台上字第三０六三號民事判決參照）。是認定抄襲之要件，除須兩作品有實質相似性外，尚須符合被指為抄襲他人作品之人曾有接觸被抄襲之作品之要件。
⑴上訴人主張受侵害之系爭產品原坯與被上訴人所販售之八吋荷花燈，兩者同
為一花朵、一花苞、一片葉，而被上訴人販售之葉片葉邊波浪高低起伏位置、陶瓷分片翻膜之片數及方法、荷花燈之內部設計、燈泡位置安裝處及電線位置安裝處、顏色如荷瓣內加用明黃色等設計方法及花身共分三層，每一層花瓣數量第一層五瓣、第二層六瓣、第三層六瓣造型，皆大致相同。而該等相同之處，又均為系爭產品及八吋荷花燈與天然荷葉、蓮花區別之重點所在，即為兩者表現其創作性之部分，顯然為雙方著作之重要部分。雖被上訴人辯稱兩者一有底座、一無底座；荷葉之顏色、形狀皆不同；花蕊、花瓣形狀、大小、編排、線條皆不同；花苞形狀、顏色有所差異；枝梗粗細不一，且一有刺針、一無刺針、使用電線不同；外包裝不同；底座部分另有鏤以「鄭雄文」或「德化」等字，然此等細節性區別，並非整體創作之主要神韻，尚不足顯現兩者在觀念表達上之差異性。故上訴人系爭產品原坯與被上訴人所販售之八吋荷花燈兩者間，應有實質相似性。
⑵被上訴人所販售之八吋荷花燈，是否有接觸被抄襲之作品？
①上訴人直至八十六年開始上市前，並未對外發表系爭創作或參加展覽，亦
未曾將該作品直接交予被上訴人觀賞（原法院板簡字第九一二號卷第二七頁），且上訴人為系爭作品之原創者，自當知悉將系爭原創作品之複製品分送友人，有遭抄襲之虞，故在系爭產品未上市前，上訴人是否干冒系爭產品被抄襲之可能而將複製品分送友人，容屬有疑。縱令上訴人所言，其曾將複製品分送友人乙節屬實，惟分送友人之舉與被上訴人涉嫌抄襲二者間，實難認存有任何因果關係。則上訴人主張原法院逕以系爭作品上市之時點作為兩造產品完成先後之依據係不妥云云，並不足採。且依上訴人所主張，系爭產品自八十七年一月份始刊登於佛教文物季刊（前揭卷第二七頁），則被上訴人或訴外人鄭雄彭依一般社會通常情況，有合理之機會或合理可能性，看到或聽到上訴人系爭產品原坯或重製物，應自八十六、七年以後始有可能。
②按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法
第二百七十七條前段定有明文。次按「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院二十年上字第二四六六號判例參照）。被上訴人抗辯其所販售之八吋荷花燈，係由中國大陸泉州市德化技術學校鄭雄彭於八十四年六月份時創作完成並參賽獲獎，嗣經中國大陸德化山花陶瓷工藝廠開模量產後，於八十五年二月間開始生產銷售大陸及東南亞各國，業據被上訴人提出中國大陸德化山花陶瓷工藝研究所出具之傳真證明書、中華人民共和國福建省德化縣公證處公證書、獎狀及附圖、ＲＩＳＩＮＧＳＵＮ（ＧＲＯＵＰ）ＣＯ﹑ＬＴＤ發票及貨物繳納證明各一紙附卷可稽，且觀被上訴人所販售產品之荷花葉部分，另有附刻「德化」、「鄭雄文」之註記，被上訴人並提出進口報單原本經原法院當庭勘驗無訛後發還。雖上訴人質疑前述公證書內容之真正，因上訴人對於「被上訴人係自行製造八吋荷花燈」一事，自始未曾為相當之證明，亦未指出相當之證明方法，衡諸兩造所提證據，被上訴人抗辯該等八吋荷花燈並非由其等自行製造，而係進口自中國大陸德化山花工藝廠一事，應堪採信。被上訴人販售之八吋荷花燈既由中國大陸進口非被上訴人自行製造，上訴人主張被上訴人違反著作權法，自應就被上訴人所銷售之八吋荷花燈之創作者，有接觸上訴人產品原坯乙節舉證以實其說，而上訴人迄未能舉證，則上訴人主張被上訴人販售之荷花燈係抄襲上訴人之系爭產品，即非可取。
③上訴人另提出其自七十五年起至八十二年服務於熊鄉公司時所繪之創作草
圖，主張系爭產品係依其於七十九年間舊作改作而成。然觀上訴人所主張之七十九年原著作，其設計為一花、一苞、二荷葉；且花苞方向並非面向花朵；又其花身設計又無明顯分層，係一體成形為二十八瓣；更無燈泡、電線等設計安裝，顯與被上訴人所販售之八吋荷花燈有相當之差異，兩者整體思想理念之對外表達並無實質相似性。且就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之；衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。而所謂改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作而言，著作權法第六條、第三條第一項第十一款分別定有明文。是依上開規定，原著作與衍生著作，係屬二獨立之著作；原著作之著作權與衍生著作之著作權，乃二獨立之著作權。從而，原著作與衍生著作之著作權成立時點自應分別以觀，尚不得謂衍生著作之著作權成立時點可回溯於原著作成立之時。是本件上訴人主張系爭產品為其改作自七十九年間即成立之原著作，縱令屬實，亦與本件判決不生影響，自無調查論擬之必要。
④上訴人未能證明被上訴人販售之荷花燈有抄襲上訴人系爭產品之嫌，縱令
二者間有實質相似性，依前揭實務見解，上訴人主張被上訴人侵害其著作權，自難採信。
五、綜上所述，被上訴人所辯為可採，上訴人主張均無可取。從而，上訴人本於著作權法第八十四條請求排除被上訴人之侵害，求為判決被上訴人應停止陳列及販賣仿製如附件一系爭美術著作之行為；依同法第八十八條第三項求為判決被上訴人應連帶給付上訴人五十四萬八千元及法定遲延利息；依同法第八十五條第二項求為判決被上訴人應將如附件二所載內容之道歉啟事刊登於金色蓮花月刊封底內頁上方位置１３公分Ｘ１８公分之版面上一次；均尚有未合，應予駁回。是則原審駁回上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年三月四日
書記官賴以真