裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第169號民事判決
裁判日期：民國93年03月03日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第一六九號
上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人 龔照勝 訴訟代理人 陳文雄 律師被上訴人 吳新溪 即新龍企業商行
甲○○共同訴訟代理人 林清漢 律師複代理人 韓曉玲
賴銀斌 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十日臺灣桃園地方法院八十五年度重訴字第二五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人吳新溪即新龍企業商行應給付上訴人新台幣捌佰貳拾萬伍仟貳佰捌拾叁元，及自民國八十五年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被上訴人甲○○給付之。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳佰柒拾叁萬伍仟元後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人吳新溪應給付上訴人新台幣（下同）八百二十萬五千二百八十三元及自八十五年九月一日支付命令繕本送達被上訴人吳新溪之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被上訴人甲○○給付之。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
四、第二項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、依兩造簽訂合約書第四條規定，進貨憑單、往來對帳單、領款通知單係交付上訴人作為結帳憑證，非上訴人請款條件；再者，上開資料與上訴人得否請求差異給付無條件關係，上訴人只須證明差異事實，被上訴人即應給付差額。
二、上訴人於原審已提出支票記錄影本，內容乃自八十二年二月起至八十四年四月止，新龍商行以賴銀斌之支票作為支付「差異」部分款項之記錄。另外，新龍商行亦曾交付賴銀斌簽發之支票六紙，合計共六百十三萬三千二百元，用以支付「差異」部分款項，此項事實，已為被上訴人所自認者。足證差異之計算，不以進貨憑單等資料之提供為依據或為條件。
三、依台糖公司與新龍商行間之運銷合約第五條⑶之約定，可知新龍商行所承運之範圍，是從新龍商行倉厙將貨品運送至福利總處等供銷單位。運銷合約第十四條規定雙方運費之計算是按「箱」計算的，由「運費」對應「箱數」即可計算出差異。新龍商行對於台糖公司應給付運費，既已收受，而無異議，其辯稱上訴人帳目不清，顯係作為拒付藉口。
四、本件系爭差額貨款部分，經上訴人送請遠弘會計師事務所查核，此有會計師查核報告書在卷可稽，另據負責查核之 徐國宏 會計師，於鈞院九十二年十二月十五日準備程序期日詳加說明查核過程，並證述原則上發票與往來對帳單內容是一樣的，即對帳單並非對帳唯一憑據，被上訴人以未有八十一年對帳單為理由，而拒絕付款，實無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、兩造簽訂合約書第四條規定及八十四年七月十九日達成協議內容，可知上訴人與被上訴人間核帳應有「對帳單」、「銷貨帳」及「進貨帳」帳冊。
二、依兩造間關於軍公教客戶請款交易流程可知，結帳不得僅以上訴人統一發票及發貨通知單為據，按計算被上訴人之庫存量，仍應扣除被上訴人將貨品送至軍公教客戶量始為正確存量，故仍應由上訴人提供帳冊後始得會算後上訴人始得請求。又原審八十六年一月二十日勘驗筆錄僅記載上訴人所提出之銷售明細，並無被上訴人交付軍公教福利品中心商品之明細，故仍無法列帳，綜認有送貨至被上訴人情事，但仍不足已為結算之依據，況兩造間計算有八十四年七月十九日協議書所提方式，及往來對帳單為重要結算依據，最高法院發回意旨恐有誤會。
三、兩造合約存續期間，被上訴人實際交付補存貨金額，與上訴人實際開立發票金額，尚差額一千七百八十五萬二百七十六元，可知被上訴人溢繳此差額部分，尚未收取發票。上訴人未依合約第四條及八十四年七月十九日協議提出全部進銷貨及對帳單明細，且上訴人未提示全部帳冊，致帳目確實諸多不符，自不得請求被上訴人給付貨款。
四、被上訴人甲○○為保證人，被保證人尚無責任，保證人自無庸負責。縱認保證責任已發生，被上訴人亦僅保證八十一年七月卅一日所訂契約，且其期限僅至八十二年六月卅日止，上訴人請求被上訴人甲○○連帶責任，於法無據。另請求八十一年一月份至八十四年六月卅日止之全部保證責任，於法亦非有據。
理由
一、上訴人之法定代理人 錢秉才 變更為 吳乃仁 後，又於九十三年一月十三日變更為龔照勝，有上訴人提出之資格證明書為證，龔照勝並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人吳新溪即新龍企業商行（以下稱吳新溪）自民國八十年七月一日起與伊公司訂立軍公教福利品運銷合約（以下稱運銷合約），負責代理運，將上月份各銷貨單位福利品進貨憑單、福利品廠商貨款往來對帳單及領款通知單寄予伊公司作為結帳憑證，差異部分應開具即期支票交付予伊公司。嗣經伊核對，吳新溪自八十一年一月起至八十四年六月三十日止，積欠貨品差額八百二十五萬五千二百八十三元未付，被上訴人甲○○為其保證人，應同負給付之責任等情，爰依運銷合約及保證關係，求為命吳新溪如數給付及自八十五年九月一日即支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，如對其財產強制執行無效果時，由 賴昭 被上訴人則以：上訴人提出之八十一年一月至八十四年六月之庫存明細表不實，且其提出之送貨憑證（即統一發票）與銷貨憑證（即發貨通知單）皆為吳新溪向上訴人進貨之單據，上訴人未提出公教人員生活必需品往來對帳單及領款通知單，無法確實計算庫存貨品數量及其金額。又上訴人與吳新溪曾於八十四年七月十九日達成協議，上訴人未依該協議提出對帳單予吳新溪核對，其行使權利之條件未成就，亦不得請求吳新溪付款，其請求保證人甲○○給付，尤無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張吳新溪以甲○○為其保證人，自民國八十年七月一日起與上訴人訂立運銷合約，負責代理運送桃園地區之福利總處、全聯社等各供銷單位，約定吳新溪必須於每月十五日前，將上月份各銷貨單位福利品進貨憑單、福利品廠商貨款往來對帳單及領款通知單寄給上訴人作為結帳憑證，差異部分應開具即期支票交付予上訴人。嗣經上訴人核對，吳新溪自八十一年一月起至八十四年六月三十日止，積欠貨品差額八百二十五萬五千二百八十三元未付之事實，業據提出運銷合約書、續約書函、提貨庫存明細表、統一發票、發貨通知單、進貨月報表、支票記錄、庫存金額統計表等影本及會計師查核報告書等為證，並經證人徐國宏到庭結證屬實，堪信為真實。
四、被上訴人雖辯稱上訴人未提出公教人員生活必需品往來對帳單及領款通知單，無法確實計算庫存貨品數量及其金額，且上訴人與吳新溪曾於八十四年七月十九日達成協議，上訴人未依該協議提出對帳單予吳新溪核對，其行使權利之條件未成就，亦不得請求吳新溪及保證人甲○○付款等語。惟查：
㈠吳新溪與上訴人之交易流程為：⒈上訴人出貨給吳新溪時，會出具統一發票，由
吳新溪在其上提貨人欄簽名。⒉吳新溪將貨品送至軍公教客戶時，客戶會要求吳新溪在發貨通知單上簽名，並由吳新溪將發貨通知單另一聯拿回交給上訴人。
⒊軍公教客戶會發廠商往來對帳單及領款通知單（以下簡稱對帳單）予上訴人，並與之對帳，此為兩造所不爭執（見原審卷㈠第一一○頁），且依系爭運銷合約第四條約定：「乙方（即吳新溪）必須於每月十五日以前將上月份各銷貨單位福利品進貨憑單、福利品廠商貨款往來對帳單及領款通知單寄甲方（即上訴人新竹營業所）作為結帳憑證，差異部分應開具即期支票，交付甲方。」（見原審卷第七頁），足證兩造作為結帳憑證之銷貨單位福利品進貨憑單及福利品廠商貨款往來對帳單等，均是由吳新溪交付予上訴人，故吳新溪對於每月之進貨、銷貨數量應知之甚詳，吳新溪並自承其對於上訴人所主張之進貨數量並不爭執（見本院卷第一三三頁），則扣除其銷貨及退貨數量，即為其庫存（即運銷合約第四條所指「差異部分」），而吳新溪之銷貨數量可依發貨通知單計算，故縱無對帳單（即如本院卷第一一五頁所示之廠商往來對帳單及領款通知單），亦得依上訴人出貨給吳新溪時所出具統一發票及吳新溪將貨品送至軍公教客戶所簽名之發貨通知單計算出吳新溪之庫存數量。證人即會計師徐國宏亦證稱：「（問：是否一定要有廠商往來對帳單，才能核對帳目？）往來對帳單是福利總處發出的單據，台糖公司依此開發票向新龍商行請款的，原則上發票與往來對帳單內容是一樣的。」等語（見本院卷第一三一頁），足證對帳單，僅係結帳憑證之一，倘上訴人計算結果無訛，自不得因未能提出對帳單，即認其不得請求被上訴人付款。
㈡上訴人於原審提出八十一年一月起至八十四年六月三十日止之帳冊，經原審在八
十六年一月二十日勘驗後，制作勘驗筆錄詳載吳新溪爭執部分（見一審卷㈠一０九頁），嗣經上訴人將該有爭執部分自請求之金額中扣除，而原審於八十六年九月六日再度勘驗兩造往來經營之帳冊，被上訴人就上訴人提出計算庫存所得之「八十一年一月至八十四年六月產副品移出銷售明細表」，亦表示「就原告（即上訴人）所提出之發貨單核對後所列出之移出銷售明細表核算結果無意見」等語，此有勘驗筆錄可稽（見同上卷一九四頁反面至一九五頁）。凡此，已足認定兩造已會帳，並據以計算被上訴人應付之金額。
㈢上訴人依兩造會帳結果，委由會計師即證人徐國宏就吳新溪自八十一年一月一日
至八十四年六月三十日積欠商品存貨應收帳款明細表，依一般公認審計準則，採用必要之查核程序，包括各項會計記錄之抽查在內，予以查核結果，認上訴人對吳新溪積欠商品存貨應收帳款為八百二十萬五千二百八十三元，此有查核報告書在卷可稽（見原審卷㈡第七八至八六頁）。證人徐國宏證稱：「查核報告書明細表進貨數欄是依台糖公司的送貨單給新龍商行的加總數量計算的，有經新龍商行簽收的送貨單為憑。銷貨數量欄是依福利總處與台糖公司對帳之後台糖公司開發票給福利總處的，經核對發票後所統計出來的數字，退貨數量是依新龍商行退貨給台糖公司，是有經簽收的部分。庫存量即是依進貨數量扣掉銷貨數量及退貨數量的數字，也就是新龍商行沒有送到福利總處或退貨給台糖公司的數字。單價欄的單價是依八十四年底市價核計，八十一年至八十四年間單價差異大的話，就依後面這張差異表，取其較低的計算。」等語（見本院卷第一三○頁），則查核報告書所據以計算庫存量之送貨單、退貨單、統一發票等單據，既經吳新溪或上訴人簽收，或為會計憑證，其計算結果，自無不實在。雖該查核報告書並未核對對帳單，然依證人徐國宏所證稱：「往來對帳單是福利總處發出的單據，台糖公司依此開發票向新龍商行請款的，原則上發票與往來對帳單內容是一樣的。」「台糖公司依往來對帳單開發票，再向福利總處請款，這只是請款通知而已。」等語（見本院卷第一三一、一三二頁），是以，查核報告書所依據之統一發票，其內容既與對帳單內容相同，則查核報告書所計算之庫存量自不因無對帳單而異其計算之結果，被上訴人以查核報告書未核對對帳單而否認其內容，自無可採。上訴人主張吳新溪自八十一年一月起至八十四年六月三十日止，積欠貨品差額八百二十五萬五千二百八十三元未付之事實，堪認為真實。
㈣被上訴人雖辯稱上訴人未依吳新溪與上訴人於八十四年七月十九日對帳協調會所
達成協議提出對帳單、銷貨帳及進貨帳，自不得請求被上訴人付款云云，惟觀之該對帳協調會所達成協議之內容：「⒈對帳單、銷貨帳及進貨帳於十五天內由上訴人收齊正本，並核對完送新龍（即被上訴人吳新溪）覆核。⒉原交支票六張共六百一十三萬三千二百元正退還新龍，分十二個月十二張分攤開立，上訴人於八月三十一日起每月月底各提示乙張，對帳單正本未提示新龍公司核對清楚之前，支票不得提兌。」（見原審卷第六六頁），僅約定吳新溪未核對對帳單正本前，上訴人不得提兌吳新溪重新開立之十二張支票，並未約定上訴人不得請求進、出貨差異部分，吳新溪主張由其核對對帳單正本為上訴人請求進、出貨差異部分之停止條件云云，並無可採。且吳新溪並未依該協議重新開立十二張支票，換回原交付上訴人共六百一十三萬三千二百元之六張支票，自不生該協議第二條所約定之上訴人不得提兌支票之問題。故吳新溪以此辯稱上訴人未依協議第一條約定將對帳單、銷貨帳及進貨帳正本交吳新溪核對，不得請求進、出貨差異部分之款項云云，亦無可採。
㈤被上訴人又辯稱上訴人公司內部人員為業績之原因，以軍公教之價格銷售產品予
一般商店，將非實際由被上訴人運送之帳目載入被上訴人之帳目內，因此上訴人所提出之銷售明細表、進貨明細表，並非真正之明細表，故須待上訴人提出對帳單始能對帳云云。惟查上訴人於原審所提出之「八十一年一月至八十四年六月產副品進帳明細表」是依上訴人公司產副品電子計算機統一發票送貨單製成，另以發貨通知單製成「八十一年一月至八十四年六月產副品移出銷售明細表」，再將該二帳冊互相結算後再製成「八十四年六月止產副品庫存明細表」，此業經證人即上訴人公司業務員 邱賜坤 結證屬實（見原審卷㈠第一九三頁反面），被上訴人對此並不爭執，亦如前述，且於本院審理中，兩造再行對帳，被上訴人就上訴人所提出之發貨通知單十八本、產副品進貨明細表一本表示無庸核對，其餘之帳冊（詳如本院卷第五九頁所示）經上訴人核對後亦表示無意見，此有兩造之對帳紀錄及被上訴人之答辯狀可稽（見本院卷第五八、六二至七四頁），而被上訴人就其所指上訴人將非實際由被上訴人運送之帳目載入被上訴人之帳目內之有利於己之事實，並未舉證證明，則其空言辯稱上訴人上訴人所提出之銷售明細表、進貨明細表，並非真正之明細表，仍須待上訴人提出對帳單始能對帳云云，顯係事後拖延給付之藉詞，並無足採信。
五、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」民法民法第七百三十九條、第七百四十五條分別定有明文。查，吳新溪自八十一年一月起至八十四年六月三十日止，積欠上訴人貨品差額八百二十五萬五千二百八十三元未付，已如前述，被上訴人甲○○為其保證人，依民法第七百四十五條之規定，應於被保證人即吳新溪不履行債務時，代負履行責任，則上訴人依運銷合約及保證關係，請求吳新溪給付八百二十五萬五千二百八十三元及自八十五年九月一日即支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，如對其財產強制執行無效果時，由甲○○給付之，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人 陳明 願供擔保宣告准假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十三年三月三日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月四日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。