裁判字號：最高法院96年台上字第3095號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三○九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第六六一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三六五八號、第四○○四號、第四二二○號、第四五三四號、第四五九七號、第四七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決引用第一審判決書之記載，認上訴人自民國九十五年九月八日下午一時三十分起至同年十月十八日下午二時三十分止，在住處密集施打第一級毒品海洛因，具有反覆實施性，應論以「包括一罪」之「集合犯」，僅受一次之刑法評價。惟就檢察官移送原審併案審理之上訴人於同年十二月一日或其前三日內某一時點及九十六年一月一日九時許在住處施用海洛因部分，原判決則謂如以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為即有不當，故多次施用毒品之行為當無論以「集合犯」之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定較為妥適，其理由顯有前後矛盾。且就檢察官請求併辦之施用海洛因犯罪行為未予判決，亦有已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有自九十五年九月八日下午一時三十分起至同年十月十八日下午二時三十分止，在其住處施用海洛因之犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年五月）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬集合犯而為包括之一罪。然依前所述，對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正後刪除連續犯之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。本件原判決以被告自九十五年九月八日下午一時三十分起，均每日在其住處以針筒注射體內之方式，施用海洛因二次，直至同年十月十八日下午三時為警查獲，始未再施用。因認上訴人在前揭時地內，以每日二次之密集頻率反覆施用，其主觀上係基於概括性，客觀上依該頻率每日反覆施用行為之時、空上亦具有密切關係，依社會通念，應評價為包括一罪之集合犯為合理適當。至上訴人嗣另於九十五年十二月一日或其前三日內之某一時點及九十六年一月一日九時各有一次施用海洛因而為警查獲，經檢察官移送原審併案審理部分，非基於每日固定頻率而反覆施用，與本件係於長達一個半月內均每日密集施用二次迥異，因認移送併案審理部分與本件非出於上訴人主觀上施用海洛因之一次決意，客觀上亦難認其係在密切接近之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有集合犯之一罪性質，而應為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是上開移送併案審理部分，自不能認係本件起訴效力所及，原判決因之未予併論，要無判決理由矛盾或已受請求之事項未予判決等違法。上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處上訴人施用第二級毒品罪刑，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就施用第二級毒品部分竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十一日
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