裁判字號：最高法院89年台上字第957號民事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十九年度台上字第九五七號
上訴人乙○○訴訟代理人 許文彬 律師被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人明知不實，於民國七十八年九月二十七日以兩造曾於七十五年十一月八日簽訂不動產交換契約書，上訴人將所有坐落台北市○○區○○段一小段四八一號土地及地上門牌忠孝東路四段五號一至四樓房屋（下稱系爭房地）與被上訴人向訴外人 巫宜惠 買得之同小段四八四號土地上一、二樓房、地互易為由，向臺灣台北地方法院聲請就系爭房地為假處分，經臺灣台北地方法院以七十八年度全字第一九五八號裁定准許，並於七十八年十月三日以七十八年度民執全戊字第一四二六號假處分執行事件就系爭房地執行查封登記在案。經伊詢以得否出租，執行法院於八十年九月十三日函覆指上開假處分執行範圍包括禁止出租行為。嗣被上訴人依前述不實之不動產交換契約書請求伊將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人之本案訴訟，經臺灣台北地方法院七十八年度重訴字第三九二號、臺灣高等法院八十二年度重上字第一○一號、最高法院八十三年度台上字第一六四五號事件，以被上訴人不能證明兩造間有互易契約存在而判決被上訴人敗訴確定。惟伊因上開假處分致不能出租系爭房地，權利遭受縮減，受有相當於租金之損害，此係被上訴人以背於善良風俗之方法，使法院陷於錯誤而加損害於伊，應負侵權行為損害賠償責任。前開房屋一至四樓之租金經鑑定結果，七十八年十月三日至八十三年九月二日止，共計新台幣（下同）三千零七十三萬七千六百六十八元，扣除出租前開房屋之必要費用（原應按「營業用」而改按「自住用」稅率繳納房屋稅、地價稅差額部分及空屋損失）二百六十九萬五千二百五十元，伊應有二千八百零四萬二千四百十八元之純收益，此即伊所受之損害，被上訴人應予賠償等情。求為命被上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決（上訴人原起訴請求被上訴人給付三千九百十六萬五千六百七十五元及其利息，上訴後減縮為二千八百零四萬二千四百十八元及其利息）。
被上訴人則以：伊係因兩造有不動產互易契約存在，為保全債權而聲請就上訴人所有系爭房地為假處分，並無何不法或不當情事。伊所提起之本案訴訟，雖因未能證明該互易契約之存在，而遭敗訴判決確定，惟上訴人以上開不動產交換契約書係伊偽造為由，對伊提出告訴，亦經刑事判決伊無罪確定，自難僅以本案訴訟經判決認定伊未能證明互易契約存在，遽認伊聲請假處分有故意、過失不法侵害上訴人權利情事，伊自不負侵權行為損害賠償責任。且伊聲請假處分僅係禁止上訴人將系爭房地移轉、處分、設定負擔，並未禁止上訴人為出租等使用、收益行為，況系爭房地於遭假處分前即已龜裂、傾斜不能供安全之使用、收益而不適於出租，早呈空屋狀態，上訴人並以此為由通知房客遷移，復向稅捐機關聲請減稅，事實上亦無租金之損害可言；又租金之計算須受土地法第九十七條規定之限制。上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹二年時效而消滅等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，上訴人主張之事實，經調閱臺灣台北地方法院七十八年度全字第一九五八號、八十三年度聲字第二○五二號、七十八年度重訴字第三九二號、臺灣高等法院八十二年度重上字第一○一號、最高法院八十三年度台上字第一六四五號案卷及參酌上訴人提出之系爭土地及建築改良物登記簿謄本各一件，堪信為真實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人以兩造曾簽訂不動產交換契約書，約定各就所有不動產互易，向臺灣台北地方法院聲請就上訴人所有系爭房地為假處分，並提起本案訴訟，其對於兩造間是否確實訂有不動產交換契約書，或至少就其起訴事實能否舉證，應有所了解，詎其於本案訴訟中所提出之不動產交換契約書及存證信函均未能舉證證明為真正，所舉證人亦均未能證明兩造訂有互易契約，所提上訴人與被上訴人之夫 張慶明 之談話錄音，經法務部調查局鑑定復有剪接中斷痕跡，所提上訴人之父 陳萬鍊 與被上訴人委託之建築師之電話錄音中，陳萬鍊一再主張先談賠償再說，並未承認有交換房地之協議，故經三審判決被上訴人敗訴確定。由被上訴人於本案訴訟中所舉證據觀之，其不能證明所主張兩造訂有互易契約之事實係可得而知，竟貿然向臺灣台北地方法院聲請就上訴人所有之系爭房地為假處分並執行查封，使上訴人因而不得為移轉、處分及其他一切設定負擔行為，所有權受有限制，難謂無過失。至上訴人以被上訴人偽造不動產交換契約書及存證信函為由，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經檢察官認被上訴人有偽造文書之嫌提起公訴；惟臺灣台北地方法院七十九年度訴字第五○八號、臺灣高等法院七十九年度上訴字第二○八五號、最高法院八十年度台上字第四七六○號事件審理，以不能證明被上訴人犯罪而判決其無罪確定，固有上開判決書在卷可憑。然刑事案件係以被告犯罪事實能否證明為論處被告是否有罪之依據，與民事事件須由被上訴人就其所主張之事實負舉證責任者不同，是上開刑事案件雖以不能證明被上訴人犯罪而判決其無罪，仍不能解免被上訴人於民事訴訟之舉證責任。換言之，被上訴人對於其在民事訴訟中所舉證據是否可採，亦即是否有獲勝訴希望，於其聲請就上訴人所有系爭房地實施假處分並進而提起本案訴訟之前，應有相當之了解，乃以不能證明真正之證據聲請就系爭房地為假處分，限制上訴人對系爭房地之移轉、處分或設定負擔之權，自係以不法行為侵害上訴人之權利，並有過失。上訴人主張其因被上訴人之不法行為受有損害，依侵權行為法則請求被上訴人賠償損害，即非無據。而上訴人係因被上訴人之不法行為，致對於系爭房地之使用收益權遭受限制，其不得使用收益系爭房地即應認係其所受之損害，上訴人請求賠償相當於租金之損害額，亦非無據。被上訴人辯稱，執行法院就系爭房地之假處分並未限制上訴人之出租行為，且上訴人於系爭房地受假處分之後並未將鑰匙交付與伊，該房地仍在上訴人之實力管領之下，非不得為出租行為，是上訴人未出租系爭房地所受之損害，非伊聲請實施假處分所致云云。惟按假處分之執行，依修正前強制執行法第一百四十條之規定，準用假扣押執行之規定；假扣押之執行，依同法第一百三十六條規定，準用關於動產、不動產之規定。而關於不動產之執行查封，依第七十八條規定，債務人對已查封之不動產，既僅得因執行法院之允許，於必要範圍內為管理或使用之，則自反面解釋，如未得法院之允許，即無使用收益之權，出租乃在受限制之列（最高法院七十二年台上字第三一九六號判決參照）。本件被上訴人聲請就系爭房地假處分固未特別聲明禁止上訴人對系爭房地之出租行為，假處分裁定主文亦無禁止上訴人出租之諭示，但執行法院既於八十年九月十三日函覆上訴人：「出租行為當然亦在受限制」等語，揆諸上開說明，上訴人即不得為出租系爭房地之行為。況系爭房地於執行假處分時，業經執行法院將系爭房地交由被上訴人保管，有臺灣台北地方法院七十八年民執全字第一四二六號假處分卷七十八年十月三日執行筆錄足證。系爭房地既移交被上訴人保管，則不論上訴人是否將前開房屋之鑰匙交付被上訴人，上訴人已失其對於前開房屋之管理權，復經執行法院函示禁止出租，上訴人自不得為出租行為，至為顯然。被上訴人所辯，不足採信。被上訴人復辯稱，前開房屋在被上訴人實施保全程序前，即有龜裂、傾斜之情形，為危樓而不適合使用，嗣雖經鑑定安全無慮，但上訴人在主觀上認係危樓，不能供安全之使用收益而不適於出租，故於七十七年三月初，以前開房屋有居住危險不適出租為由，通知原承租戶搬遷；於七十七年七月二十五日委託 傅公勤 律師通知被上訴人、營造廠、建築師前開房屋安全堪慮並有公共危險；七十八年一月三十日向台北市政府工務局建築管理處提出申請書稱前開房屋傾斜，除通知承租人搬遷外，要求營造廠拆除重建或賠償，由上訴人自行重建；七十八年五月十七日以前開房屋傾斜危及安全不堪使用為由，向台北市稅捐稽徵處申請停止徵房地捐。又前開房屋之三、四樓自七十七年四月起即停止供水，上訴人自七十七年度起申報之所得稅即剔除原有之租賃所得，執行法院於七十八年十月三日對前開房屋實施查封登記時，前開房屋原承租人均已遷移而呈空屋狀態。而台北市建築師公會係於七十七年十月六日鑑定認前開房屋之安全無慮，至今上訴人仍空置前開房屋，足見其主觀上自始認前開房屋安全堪慮，並堅持拆除重建，故上訴人於七十八年十月三日至八十三年九月間無租金收入乃延續七十七年之既成事實，與執行法院執行本件假處分程序無關云云。惟上訴人否認無出租意願，主張前開房屋係於七十七年間因被上訴人於鄰地施工不當遭致傾斜，鑑定中被上訴人仍坐視不理，上訴人主觀疑慮未去，在得鑑定結果之前，請求被上訴人加強防護措施，並通知承租人搬遷，係顧及房客安全，與上訴人是否仍願出租無關，況該屋之一樓承租人至七十八年八月租期屆滿方始搬離。上訴人申請停徵房地稅捐係為節稅，乃暫時性舉措，非主觀上永無出租之意願。前開房屋僅三、四樓於本件假處分查封登記前之七十七年四月被停止供水，其餘各樓之水、電在查封登記後仍有供應，且此與上訴人主觀上出租之意願並無關連。兩造關於前開房屋遭致傾斜協調會中，兩造代理人尚且論及房租賠償事宜，上訴人實有出租意願或計畫等語。查，前開房屋於七十七年間因被上訴人於鄰地施工不當遭致龜裂、傾斜，惟先後經台北市建築師公會於七十七年間、台灣省建築師公會於第一審法院審理中鑑定，在使用上並無危害安全之虞，有各該鑑定報告書在卷足稽。被上訴人主張，前開房屋為危樓不適合使用云云，委無可採。惟前開房屋嗣後雖經證明使用上安全無慮，但由於上開事故造成外觀上之變化，上訴人在主觀上產生危害安全之疑慮，並非無故，則其在確定前開房屋無使用上之危險前，通知承租人搬離，乃基於安全上考量之正當行為，尚難以此推斷上訴人無出租之意願。又或上訴人因其權利受侵害，擬向行為人請求拆屋重建或計畫自行重建而空置房屋，亦可認係為避免未來困擾之暫時處置，尚不足以推認上訴人在計畫實施前或計畫變更後無重行出租前開房屋之意願。而上訴人向台北市稅捐稽徵處申請減免房地稅捐，乃其因該時期未出租前開房屋，無租賃所得之正當權利行使，亦不得以此認定上訴人主觀上從此無出租之意願。況經台北市稅捐稽徵處大安分處於七十八年五月間實地勘查結果，前開房屋除二至四樓為空置，准依房屋稅條例第八條規定自七十八年度起停徵房屋稅外，因一樓尚在營業中，仍依營業稅率核課房屋稅，有台北市稅捐稽徵處大安分處七十八年五月二十七日北市稽安乙字第一九六四九號函在卷可考（惟依前開大安分處八十六年三月六日北市稽大安密字第五五四九號函及上訴人提出之房屋稅繳款書，七十八年至八十年之房屋稅，上訴人仍全部按營業用稅率繳納），執行法院執行假處分查封時，該一樓奇妮孕婦裝服飾店雖空置，但門前貼有遷移啟示，有執行筆錄可考，可信原承租人在此前不久仍使用中，甫因故而遷移。關於前開房屋之水電供應，經向台北市自來水事業處南區營業分處、台灣電力公司台北市區營業處函查，前開房屋之供水，一樓於七十九年六月，二樓於七十七年十二月，三、四樓於七十七年四月因積欠水費而依章停止；前開房屋之供電，一樓於八十三年三月十五日，二、三樓於八十年九月十六日因欠費終止契約，分別有八十五年二月十五日北市水南營服字第○五七五號函、八十五年二月十七日北市區資核字第0000－0000號函可資參考；其中二、三、四樓之停止供水發生於前開房屋因鄰地施工發生傾斜，上訴人基於安全之考量請求被上訴人賠償並通知承租人遷移之際，其餘一樓之停止供水及一、二、三樓之停止供電，均發生於前開房屋受假處分查封期間，自亦不足以此推認上訴人係因無出租意願而停用水電。再查，系爭房地坐落台北市○○○路○段，位處台北東區繁華商圈，大廈林立，太平洋ＳＯＧＯ崇光百貨公司即其左鄰。該地區一樓多作店舖使用，二樓以上以營業辦公、住家為主，商業活動頻繁、交通便捷，主要道路均已規劃完工，唯有捷運南港線仍在施工，文教機構、金融機構、市場醫院等設施皆完備，生活機能良好，此業經履勘現場，製有勘驗筆錄在卷為憑，而該地段之房屋租金有高達每坪二萬元者，即以呈傾斜狀態之前開房屋亦有每坪約一萬餘元之租金行情，此業經囑託財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定，製有鑑定報告書，並經鑑定證人 徐清福 到庭證明屬實，若謂上訴人有意空置而不願利用，實有悖於常情。參酌上訴人於前開房屋發生傾斜事故後，曾於七十八年一月三十日向台北市建築管理處提出申請書， 陳明 其事故造成原因並兩造協調經過，其中記載上訴人之代理人即乃父陳萬鍊與被上訴人之代理人張慶明及承造人商議拆遷房屋並賠償損害事宜時表示：「應先通知原承租人搬遷手續，至於何時搬遷因係第三者，無法保證，但租賃期限至七十八年八月底止，另出租給保昱國際貿易公司 章啟光 先生之二、三、四樓因房屋傾斜，為公共安全業已搬遷」等語，又記載承造人建議於七十八年四月底前拆除傾斜之房屋，因房屋之遷移需時日洽談，無法保證定期拆除，陳萬鍊則建議以承租人遷出之日起一個月內拆除（因仍須辦理拆除執照）等語，有該申請書附卷可按。該申請書雖係由上訴人製作，被上訴人並否認申請書所述協調內容，但既係上訴人所提出，其中關於陳萬鍊陳述之記載，可信係上訴人之意願，文中陳萬鍊雖表明承租人何時搬遷不能保證，又謂何時拆除無法保證，希於搬遷後一個月內拆除等語，應係有意使承租人搬遷並拆除前開房屋重建之，但此係為解決目前前開房屋傾斜之方案情形，並無放棄前開房屋使用收益權之意。又上訴人於系爭房地受假處分查封後，曾於八十年九月二日具狀請求執行法院指示得否出租，益見上訴人有出租前開房屋之意願，否則無須多此一問。況上訴人本於其房屋所有權，原可依其意願使用收益，其房屋所有權因假處分而受限制，致無法出租以收取其原可獲得之利益，客觀上即已發生損害，除非有拒絕出租之情形外，與其主觀上有無出租意願不生影響。至於上訴人於台北市建築師公會鑑定前開房屋安全無慮之後，迄至實施本件假處分程序前，並假處分被撤銷後，遲未將之出租，亦係上訴人如何行使其對前開房屋之使用收益權問題，與上訴人因所有之前開房屋在假處分期間不得出租致受損害無關。被上訴人所辯，均非可採。被上訴人係因過失以假處分之方法侵害上訴人對系爭房地之使用收益權，使上訴人受損害，該假處分與上訴人之損害間並有相當因果關係，上訴人請求被上訴人賠償自查封登記之七十八年十月三日起至八十三年九月二日止五十九個月相當於租金之損害，核屬正當。至於賠償數額，上訴人主張依財團法人中華企業技術鑑定委員會八十五年八月九日「不動產鑑定研究報告書」所載之租金收益扣除必要費用，為前開房屋相當於市場客觀使用收益價值之實際損害額；被上訴人則抗辯，應受土地法第九十七條規定之限制。按土地法第九十七條第一項所定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院四十三年度台上字第三九二號判例參照）。前開房屋，上訴人係供出租之用，其所請求者，既屬相當於租金之損害，於計算其損害額時，即非不可據為計算賠償之標準（最高法院四十九年度台上字第一二三○號判例）。矧上訴人係將前開房屋整層出租（參見第一審卷一○九至一一一頁之信函及照片），一樓雖能作商店使用，仍屬普通房屋之性質，並非市場之攤位，參酌最高法院八十四年度台上字第六九六號判決略以：「按本院五十四年度台上字第一五二八號判例，係就市場經營者將市場攤位租與承租人之情形而為釋示，意謂市場經營者不惟提供攤位於承租人營商，並負責該市場之經營管理及埸內秩序與衛生之維持，因此約定之租金不受土地法第九十七條房租最高限制之約束，此與單純將房屋之店面出租之情形，尚屬有間，仍應有土地法第九十七條之適用」。是上訴人請求相當於租金之損害，仍應受土地法第九十七條規定之限制。爰斟酌系爭房地位於台北市區內之繁華商業地段，一樓多作店面使用，交通便利等情形，認以申報總額年息百分之十計算損害金為相當，計算式如原判決附表所示，建物依台北市稅捐稽徵處核課之房屋現值，土地部分民國八十年因無申報地價依平均地權條例第十六條之規定，以公告地價百分之八十為其申報地價，是上訴人所得請求之金額合計為八百零二萬零三百九十八元。至被上訴人再抗辯以，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹二年時效而消滅云云。按民法第一百九十七條第一項固規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，惟其所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，業經最高法院四十六年台上字第三四號著為判例。按假處分係為保全債權人金錢以外之請求之程序，就債權人而言，係為保障其所主張之債權之正當權利行使行為，故財產受假處分之債務人雖即時可知其權利受侵害，但在該假處分之本案訴訟確定前，尚難知悉債權人之行為即係侵權行為。上訴人所有之系爭房地於七十八年十月三日因被上訴人之聲請而遭受假處分查封登記，被上訴人隨即提起本案訴訟請求上訴人履行互易契約移轉系爭房地於被上訴人，僅就外觀而言，均係合法行為，非至判決確定，要難知其聲請假處分為侵權行為。是本件上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應自知悉本案訴訟判決確定時起算。查，該訴訟係於八十三年六月三十日始經最高法院判決確定，上訴人於同年九月七日提起本件訴訟，自未逾請求權時效。被上訴人以時效抗辯，自屬無據。末查，上訴人請求之利息係自起訴狀繕本送達翌日起算，並非自損害發生時起算，依民法第二百三十三條第一項規定，屬法定遲延利息，於法並無不合（最高法院七十年台上字第六八九號判例參照）。被上訴人抗辯，上訴人不得依民法第二百十三條第二項請求遲延利息，尚有誤會。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付八百零二萬零三百九十八元及自八十三年九月十三日起（起訴狀繕本送達翌日）至清償日止按法定利率計算之遲延利息，於法有據，應予准許，超過部分不應准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決，其中關於駁回上訴人請求被上訴人給付八百零二萬零三百九十八元本息部分予以廢棄，改判如上訴人所聲明；其餘部分則予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十五日