裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第1716號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：竊盜
台灣高等法院台中分院刑事判決八十九年度上易字第一七一六號
上訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服台灣彰化地方法院中華民國八十九年四月二十七日第一審判決（八十九年度易字第一六九號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一О二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續於夜間侵人住宅竊盜，處有期徒刑柒月，緩刑參年。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十八年九月十日凌晨，與一不詳姓名成年男子互為犯意之聯絡，基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，先於同日零時至四時間之某時，至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號屋前，共同竊取 施坤火 所有車牌號碼00〡三七二七號之自用小貨車一部，後續於同日凌晨四時三十分許，共同駕駛該自用小貨車，至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號告訴人丙○○住處兼「鴿昌行」商店，共同侵入該「鴿昌行」內，竊取 鄭某 所有之鴿子八十隻，而於將鴿子搬上前開車輛時，為丙○○發現，出聲制止而棄車逃逸。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認前開犯行，辯稱：伊於當日凌晨一時許，曾○○○鄉○○路麵攤食用麵物，食畢約二時許即行回家睡覺直至警方來電約談，均未外出，無侵入他人住宅竊取鴿子之犯行等語。經查：
㈠原審法院承辦法官，於八十九年三月十日，親自至彰化縣○○鄉○○村○○路
○段○○○號屋前之麵攤訊問該麵攤之老闆 陳清貴 ，陳清貴供稱「（問：你是麵攤之老闆？）是。」「（問：你在此營業多久了？）很久了。」「（問：旁邊之乙○○，你是否認識？）認識，他常來吃麵。」「（問：八十八年九月十日凌晨一時許，他有無來你這裡吃麵？）有，詳細日子我記不清楚，但來吃麵大都是凌晨一時許，有時是十二時許來。」「（問：何以有印象？）他時常來吃麵，而且他來都是騎機車來。」（見原審卷第一八〡一九頁）證人雖證稱被告經常於凌晨一時許、夜間十二時許至其麵攤吃麵，惟並無法指證八十八年九月十日當日凌晨一時許，被告是否曾至該麵攤吃麵。
㈡被告之妻 陳水玉 固於八十八年九月十九日警訊中供稱「八十八年九月十日凌晨
一時十五分左右，我先生向我說他要去溪州村紅綠燈下的麵攤吃點心，隨後就外出，大約凌晨二點左右就返回家裡，上床睡覺了。」（見警卷第七頁）惟證人既係難免對其夫偏頗，其有利於被告之證詞，較諸被告之辯解，客觀性高不了許多，自尚難遽予採信。
㈢而被害人丙○○於八十八年九月十日上午七時二十分之警訊中，即已指稱「於
今日八十八年九月十日凌晨四時三十分許，我於租住處二樓聽見樓下有異常的聲音，我從二樓的窗戶往外觀看，看到有一部箱型車，另有二名男子，各自提了一箱鴿子，正放入箱型車內，當時我大喊抓賊，並以石塊丟擊他們，二名竊賊上車後想發動車子，但是車子無法發動，他們二人就跳下車，往南下車道逃跑，鴿子亦來不及取走，我亦從二樓衝下來，打開鐵門後往外追去，但是已經無法追上，我便向警方報案。」「我認識其中一名竊嫌，他叫乙○○，住溪州鄉溪厝村，因我之前曾經經由朋友帶同他至我的鴿子店裡，所以認識。」「（問：你為何會肯定二名竊賊之一是乙○○，另一名竊賊你是否有看清楚其長相、特徵？）因為我認識乙○○，而且當時光線很清楚，而且他面向我，所以我肯定是他本人沒錯，但另一名竊賊不認識，年紀大約三十歲左右，身高約一七О公分左右，穿著短袖上衣，而乙○○本人則穿著藍色碎花短上衣、短褲。」‧‧「（問：經警方通知乙○○本人至本所協助調查，經由你當場指認，是否為竊嫌之一？）是的，因其本人我認識，而且其衣著、髮型我肯定就是他本人沒錯。」「（問：你所失竊之鴿子共約計值市價多少錢？）約值市價每隻新台幣五百元，共有八十隻，值新台幣四萬元正。」（見警卷第一〡二頁）其於檢察官訊問時供稱「當時有四百燭光路燈二盞及月光都很亮，所以我看的很清楚住在乘客座的男子，而他剛好下車，我看見他的臉非常清楚，我就向我太太說我認識那個人，我就去報案，隨同警察去被告家中，這中間隔了半個小時就到他家，而他在睡覺，把他叫起來，而他的穿著與我在分駐所向警察描述的一模一樣，我很肯定是庭上被告乙○○。」（見偵查卷第六〡七頁）而被告於警訊中亦供稱「（問：是否認識報案人丙○○？有無糾紛？）認識，沒有深交，也沒有過節。」（見警卷第三頁），且被告留有「 豬哥亮 」之髮型、鬍子，十分特殊（見警卷第八頁之被告⒐⒑接受警訊時所拍之照片），被害人丙○○當不至於誤認。
㈣右揭棄置於現場之上開自用小貨車及其上之鴿籠、鴿子，均經拍照存證（見警
卷第九〡一О頁），且有被害人丙○○領回鴿子之贓物認領保管單一紙在卷可稽（見警卷第一一頁）。
㈤右揭丙○○之竊案發生後，有一名不詳姓名成年男子之竊嫌與被告乙○○均逃
逸，而施坤火所有之右揭自用小客車被棄置於現場，業如右述，是以，施坤火本身固有參與右揭竊取鴿子之嫌疑。惟查，施坤火於八十八年九月十日上午九時二十分許，接受警訊時，始指稱「（問：何事製筆錄？）警方調查竊盜案件，我的車子在現場，警方通知我後，我前來說明協助警方調查。」「（問：警方於今八十八年九月十日凌晨四時五十分○○○鄉○○村○○路○段○○○號鴿昌行發生竊案現場，發現你所有ＱＤ〡三七二七號客貨車在現場，你如何解釋？）我的車子遭竊，在今日《八十八年九月十日》八時發現車子不見了。」「（問：車子停放位置？知悉何人所為？有無報案？）我停放在住家前空地上，不知何人所為。早上發現時，我至埔鹽派出所欲報案，值班員警即告知我車輛在溪州所，請我至所說明。」「（問：ＱＤ〡三七二七號客貨車何時？何人？停放在你所指失竊位置？）在昨日《八十八年九月九日》二十四時，我開往該處《彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號》停放。」「（問：ＱＤ〡三七二七號客貨車內有何物？有無損壞？客貨車價值？）我做毛巾生意，內有毛巾六百條及帳單。客貨車的起動鎖匙已經撬壞。值新台幣四萬元整。」（見警卷第五〡六頁）其於檢察官訊問時亦供稱「（問：你的車子是否如卷附相片《提示》？）是的，我的車被破壞。」此亦有右揭照片在卷可稽。既然該自用小貨車之起動鎖匙已經被撬壞，則應非車主本身將之破壞。再者，彰化縣警察局溪湖分局埔鹽分駐所警員 顏錦秋 亦於檢察官訊問時供稱「（問：施坤火報案情形為何？）八十八年九月十日我正值班，因之前ＱＤ〡三七二七號溪州分駐所有查詢這部車，後來施坤火要來報案，說他有一部車失竊，我就告訴他剛剛溪州分駐所有查詢，車子目前在溪州分駐所，請他過去看一看。」（見偵查卷第一三頁），核與施坤火所供相符。綜上所述，，被告所辯無非為卸責之詞，不足採信，其右揭犯行均已堪認定。
二、㈠核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，及同法第三百二十一條第一項第一款（起訴書誤載為第三百二十一條第二項）之於夜間侵人住宅竊盜罪。㈡其先後二竊盜行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以於夜間侵人住宅竊盜一罪。㈢被告與右揭不詳姓名成年男子間有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。㈣原審諭知被告無罪，即有未洽，檢察官上訴為有理由，應由本院撤銷改判。㈤爰審酌被告尚無犯罪前科，有卷附被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，竊盜之財物價值尚不高等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予以宣告緩刑三年，用啟自新。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十七日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官古金男法官林輝煌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國八十九年九月二十七日附錄：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。Ｉ