裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第392號民事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第392號上訴人凱茀企業股份有限公司法定代理人 林明哲 訴訟代理人 沈濟民 律師被上訴人翰徽企業股份有限公司法定代理人 林俊華 訴訟代理人 江東原 律師
趙文銘 律師 黃毓棋 律師複代理人 林育丞 律師上列當事人間，請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月11日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第481號第一審判決，提起上訴，經本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，其訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條固有明文規定，惟此項規定，於有訴訟代理人時不適用之，同法第173條前段亦有明文；本件被上訴人之法定代理人已於民國(以下同)99年6月29日由 林典佑 變更為林俊華，林典佑之法定代理權消滅，有被上訴人公司變更登記表在卷足稽；而法定代理人林俊華已具狀聲明承受訴訟，有其民事聲明承受訴訟狀在卷，經核於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人係汽車零件製造商，上訴人於95年3月6日以每支新臺幣(以下未載明幣別者同)510元、530元，分別向其訂購PG405-070C使用於標誌405汽車之水箱架5,000支、PG455-070A使用於標誌SAMAND406汽車之水箱架3,000支(採購單號碼SFK-95009)；4月26日以每支480元、500元分別向其訂購PG405-070C使用於標誌405汽車之水箱架1萬支、PG455-070A使用於標誌SAMAND406汽車之水箱架5,000支(採購單號碼SFK-95020)；經上訴人銷售至伊朗德黑蘭地區，竟發現有「破裂」、「比原廠樣品承受壓力強度不足而導致容易破裂」等之重大瑕疵，數量為：95年3月6日訂購、4月7日所交付標誌405汽車水箱架1,889支中有「1,840支」瑕疵；4月18日所交付標誌SAMAND406汽車水箱架1,538支中有「1,235支」瑕疵；95年4月26日訂購、6月2日、7日、16日分別所交付標誌405汽車水箱架1,564支、1,481支、1,051支中有「864支」、「1,364支」瑕疵；95年4月26日訂購、6月2日、7日、16日分別所交付標誌SAMAND406汽車水箱架1,415支、1,495支、811支中有「781支」、「1,166支」瑕疵合計有7,250支瑕疵；上訴人因而受國外客戶求償美金35萬7,739元2角(含返還價金、進口、管理、銷毀等費用)，及上訴人因出口、再進口所支出費用美金1萬元、新臺幣47萬0,312元，經上訴人一再向其反應未獲置理，為此，求為命被上訴人應給付上訴人美金36萬7,739.2元、新臺幣45萬0,312元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決；對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人美金36萬7,739.2元、新臺幣45萬0,312元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於93年8月6日與被上訴人簽訂「模具委託保管及生產契約書」(以下稱系爭契約書)，約定由被上訴人為其保管水箱散熱架之模具，依其指示代工生產、製造水箱散熱架，若因品質不合格檢驗標準，即應退回被上訴人；惟被上訴人所交付之水箱散熱架，未據退回竟又出口，顯見被上訴人所交付之貨品並無瑕疵；且被上訴人代工生產、製造者為半成品，而其測試報告中確有諸多成品與未受損之半成品相混，堪認被上訴人之工作物已因其加工而受損，其有加工不當致被上訴人之工作物受損之嫌，請求被上訴人賠償損害自無所據等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人係汽車零件製造商，上訴人於95年3月6日以每支510元、530元，分別向其訂購PG405-070C使用於標誌405汽車之水箱架5,000支、PG455-070A使用於標誌SAMAND406汽車之水箱架3,000支(採購單號碼SFK-95009)；4月26日以每支480元、500元分別向其訂購PG405-070C使用於標誌405汽車之水箱架1萬支、PG455-070A使用於標誌SAMAND406汽車之水箱架5,000支(採購單號碼SFK-95020)等事實，為被上訴人所不爭執，且有採購單在卷(桃園卷第9、10頁)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人於95年4月7日、18日交付3月6日訂購之標誌405汽車水箱架1,889支、標誌SAMAND406汽車水箱架1,538支中，分別有「1,840支」、「1,235支」瑕疵；95年6月2日、7日、16日分別交付4月26日訂購之標誌405汽車水箱架1,564支、1,481支、1,051支，及標誌SAMAND406汽車水箱架1,415支、1,495支、811支中有「864支」、「1,364支」、「781支」、「1,166支」瑕疵合計有7,250支瑕疵等語；被上訴人則以上訴人於93年8月6日與被上訴人簽訂系爭契約書，約定由被上訴人為其保管水箱散熱架之模具，依其指示代工生產、製造水箱散熱架，若因品質不合格檢驗標準，即應退回被上訴人；惟被上訴人所交付之水箱散熱架，未據退回竟又出口，顯見被上訴人所交付之貨品並無瑕疵；且被上訴人代工生產、製造者為半成品，而其測試報告中確有諸多成品與未受損之半成品相混，堪認被上訴人之工作物已因其加工而受損，其有加工不當致被上訴人之工作物受損之嫌，請求被上訴人賠償損害自無所據等語為抗辯；經查：
(一)被上訴人抗辯上訴人於93年8月6日與被上訴人簽訂系爭契約書，約定由被上訴人為其保管水箱散熱架之模具，依其指示代工生產、製造水箱散熱架，若因品質不合格檢驗標準，即應退回被上訴人；被上訴人所交付之水箱散熱架，未據退回而出口等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約書、出口報單、百立報關股份有限公司通知單在卷(原審卷第19、20頁、桃園卷第11至15、85、93、100、109、110、112頁)為憑；被上訴人所抗辯之上開事實，亦堪信為真實。
(二)按：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文；最高法院99年度臺上字第170號亦著有「按稱『製造物供給契約』(作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬)者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成(勞務之給付)，適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定(參看本院59年度臺上字第1590號判例意旨)；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。」之裁判意旨，可資參照。查：
1.上訴人不爭執之系爭契約書所為：「一、茲由乙方(即被上訴人)代為為甲方(即上訴人)加工之PG405RADIATORSUPPORT
(SMC)[SAMANDRADIATORSUPPROT(SMC)]製品模具，…共計壹組價值新臺幣NTD2,000,000元整。二、乙方應善加保管及維護甲方所委託保管之模具…。三、…四、接受甲方委託加工生產產品時，須按甲方所下訂單數量、日期、雙方議定如期交貨，如無法如期完成，造成甲方損失，乙方應予賠償，賠償方式為：1.客戶損失求償全額。2.甲方利益損失。3.甲方生產缺件待料停工損失。五、若因品質不合檢驗標準而遭退回，而未於訂單期限內交回，視同未按時交貨。…」之約定，係被上訴人使用上訴人所提供之模具，按上訴人之訂單所指示之數量，生產商品交付上訴人。
2.上訴人所提出之採購單2紙，其中95年3月6日SFK-95009號採購單記載：「特殊要求詳見附件」，其附件為：「…⑵煩請幫忙，指定專人壓造生產。⑶上樑部份使用科隆2吋(2公斤)35％玻纖料，下部採用久聯料。請依照03/03試模之佈料方式，中間部分以二家料上下交叉佈料，避免成品色差過大，並能增加不同料之結合性。…⑹科隆原料單價太高，請尋求其它廠家協助：(A)西班牙料之特性分析及配制。(B)比照科隆料之配制，但降低成本。(C)希望其它二家(久聯及南亞)能在03/25前結論，以便新訂單之洽談。⑺二家不同料之搭配方式，只有這次特殊狀況，未來應尋求單一廠家能提供相符之原料一次壓造。」等之記載；95年4月26日SFK-95020號採購單上為：「⑴煩請速重新準備樣品乙支，以供品質確認用，訂單之生產需等樣品品質確認后使得為之。⑵用料方式，水箱架下部採5.5KGS之久聯一吋料。上樑採2.2KGS之久聯二吋料補強」之記載。參酌原法院依上訴人之聲請(參見上訴人民事準備(續)暨調查證據聲請狀、原審卷第177頁)訊問證人 陳其村 到場證稱：「(從何時起原告會指定原料的廠商？）這我要看訂單才知道」、「(提示原證一原審卷第86至88頁，這份訂單是否有指定原料廠商？）95020有，水箱架下部採5.5公斤久聯一吋料，水箱架上部採2.2公斤之久聯兩吋料補強(久聯是廠商名字)。95009訂單後面有一張附件…真正發生的時間在此之前，原告就有指定原料並從國外進口，上面所寫的科隆也是原料公司，這是作SMC原料的」、「(該附件原告提到請各該廠商去分析西班牙料的特性及配置，據你所知，原告用意為何？）據我們瞭解，原告公司因為西班牙原料太貴，所以才請臺灣廠商進行分析希望用臺灣廠商取代西班牙的原料」、「(就本件交易，被告有無確實依照被告指示進料？)有」、「(依照原證一所示，訂單之生產須等樣品品質確定後始得為之，請問本件壓制完成之樣品有無經過原告確認？)原告有到場確認，並經由我們協助裝箱，並寄到伊朗給客戶確認，後來經過原告確認我們才開始生產。」等語在卷(原審卷第189頁背面、190頁、191背面、192頁)，堪認上訴人於95年3月6日、4月26日分別向被上訴人訂製前揭產品，由被上訴人依上訴人所指定材料供應商採購材料，再依上訴人所指示之規格、用料方式製成產品交付，至為明確。
3.綜合上開卷證資料，被上訴人以上訴人所委託保管之模具，受上訴人之委託，依上訴人所指定材料供應商採購材料，及其指示規格、用料方式，按其採購單之數量，加工製成產品交付，而受報酬，顯係側重於工作物即產品之完成，依首揭法條規定、最高法院裁判意旨，上訴人向被上訴人所提出之採購單、及系爭契約書，為兩造間之承攬契約，殊堪認定，自應適用有關承攬契約之規定。上訴人主張應適用買賣契約之規定，即無足取。
(三)次按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；最高法院43年度臺上字第377號亦著有：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」之判例意旨，可資參照；本件上訴人主張被上訴人交付前揭產品有7,250支之瑕疵品，被上訴人應負瑕疵擔保責任，賠償上訴人之損害，自應就其主張被上訴人所交付之產品有瑕疵之利己事實負舉證之責任，查：
1.上訴人主張被上訴人所交付產品，自93年至95年上訴人多次反應品質瑕疵，被上訴人隨即以更換原料供應廠家或變更佈料方式試圖改善品質，甚或怪罪為上訴人所有模具規格不符要求修改模具，但每次變動後提供新樣品皆通過測試，但大量生產時隨即發生品質斷裂問題，且每次生產斷裂部位皆不同，且經目視檢查不良品之斷面玻纖紋路及玻纖含量明顯不足。此為玻纖複合材料之物理特性，加溫壓造時玻纖藉由樹酯液化之帶動，平均分佈整支產品上，此為被上訴人一直以來無法掌握之技術特性等云云；惟查：
⑴工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規
定之權利，民法第496條前段定有明文；定作人前3條之權利為工作物之瑕疵修補請求權、解除契約或減少報酬請求權、及損害賠償請求權(參照民法第493條、494條及495條之規定)，本件上訴人向被上訴人所提出之採購單、及系爭契約書，為兩造間之承攬契約，應適用有關承攬契約之規定，而被上訴人係依上訴人所指定材料供應商採購材料、及依其指示之規格、用料方式所製成之產品交付，均已如前所述，依民法第496條前段規定，上訴人並無前揭瑕疵修補請求權、解除契約或減少報酬請求權、及損害賠償請求權。
⑵上訴人迄未就被上訴人未依其指示之用料方式製成產品交付
之事實，舉證以實其說；而上訴人主張之上開事實亦係過去之事實，且無實據，竟以過去之事實，比附援引，純屬臆測，自無足憑。
⑶上訴人又主張前揭採購單上所載原料供應商、及加註原料使
用方式，為上訴人依被上訴人之指示加註記載之事實，為被上訴人所否認，亦未據上訴人舉證以實其說，空言主張為被上訴人要求其加註記載，自無足憑。
2.上訴人主張被上訴人所交付之產品有瑕疵，無非以其所提出「公證報告(InspectionReport或應譯為檢驗報告)駐外單位認證書及中譯文影本」(桃園卷第20至28頁)為其論據，惟為被上訴人否認其真正；查：
⑴上訴人主張其所提出之檢驗報告中之伊朗文及英譯文部分，
經吾國駐外單位認證，固據提出該檢驗報告之伊朗文及英譯文(桃園卷第20至24頁)為憑，充其量僅能為形式上真正之證明，其實質內容之真正仍未據舉證證明(詳如下述)，其內容之真實性即非無疑，尚難採信。
⑵上訴人提出所謂「檢驗報告」之英譯本(桃園卷第21頁)Mate
-rialinspected(材料檢驗)：「Sofarasitcouldbei-nvestigated,7,250partofPeugeot405andSamandrad-iatorsupportsasfollows(至目前為止調查7250件Peuge-ot405andSamand之水箱散熱架如下)」：「Qty(數量)：
6000pec(6000件)、Location(地點)：Factoryyard,Ardebi-l(Ardebil工廠)、Conditions(狀態)：semifinishedandfinishedproduce(半成品和成品)」、「Qty(數量)：400pe-c(400件)、Location(地點)：Factorywarehouse,Ardebil(Ardebil工廠倉庫)、Conditions(狀態)：Rejectedfinish-edpartsbycustomers(客戶拒絕受領之成品)」、「Qty(數量)：850pec(850件)、Location(地點)：Alzadehwareho-use,MellatTehran(Alzadeh倉庫，Mellat，德黑蘭)、Con-ditions(狀態)：Rejectedfinishedpartsbycustomers(客戶拒絕受領成品)」；VisualAspccts(目測檢驗):「Thr-eetypesofpartswereseenduringtheinspection.(檢驗中所見三種類型)…2-Finishedandundamagedwhichwererejecledbycustomers(packedinthemanufactur-er'scartons)[成品無瑕疵而遭客戶退貨(包裝在業主之紙箱)]…」，中譯本將「Conditions(狀態)：Rejectedfini-shedpartsbycustomers」應為[顧客拒絕受領或退回之成品」竟譯成為「由顧客射成的零件」，「Finishedandu-ndamagedwhichwererejecledbycustomers」中「unda-maged」應為「無瑕疵或無損壞」譯成為「損壞」，其等語意難認係同義，且「顧客拒絕受領或退回之成品」合計有1,250件，而非上訴人所主張之7,250件；被上訴人否認上訴人所提出所謂「公證報告駐外單位認證書及中譯文影本」之真正，尚非全無憑據。
⑶承前所述，上訴人所提出前揭所謂「公證報告」係以目測檢
視有三種類型：1-finishedanddamaged(成品有瑕疵)、2-finishedandundamagedwhichwererejectedbycustom-ers(packedinthemanufaceturer'scartons)[成品無瑕疵而遭客戶退貨(包裝在業主之紙箱)]、3-semifinishedundamagedparts(半成品無瑕疵)，而由上訴人所提出中譯本載明係由7,250件中隨機挑選80件所檢驗之結果，未載明瑕疵品之數量或比例，上訴人竟主張7,250件均為瑕疵品，上訴人之主張顯與其所提出之「檢驗報告」亦有不符。
⑷再由上訴人所提出前揭「公證報告」所檢驗之產品，有成品
、有半成品，而被上訴人不僅否認上訴人所檢驗之產品為被上訴人所交付之半成品，且無被上訴人在場會同，上訴人又迄未舉證證明所檢驗之產品為被上訴人所交付之產品。
⑸上訴人另主張被上訴人新任董事長林典佑先生要求上訴人赴
其公司協調客訴理賠事宜，向上訴人承認確有瑕疵，原則上同意以實際貨款另加每支美金2.2元理賠上訴人之事實，雖舉其法定代理人林明哲為證據方法；惟查林明哲既為上訴人之法定代理人，於原法院、本院亦多次到場陳述，僅為口頭約定未見諸於文字書面，且為被上訴人所否認，自不得以其片面之主張、陳述而信為真實。
3.上訴人主張被上訴人所交付產品有前揭7,250件瑕疵品，無非以其提出所謂「公證報告」之測試方法，係自7,250件產品當中隨機挑選80件，並由一個75公斤之人站在零件上，與原始樣本(originalsample)比較，抽測貨品均不合格，原始樣本則並無不合格(fail)為論據(參見檢驗報告中譯本、桃園卷第27頁)；惟查上訴人主張此種測試方式(以75公斤之人站在貨品上，視有無斷裂以決定是否合格)，又係以上訴人之伊朗客戶SHAHRAMBADRINEZHAD於94年12月來臺灣拜訪被上訴人公司，並檢討品質，與會人員尚有被上訴人公司之 林水川 經理、陳其村經理及 汪坤龍 特助在場，由於被上訴人不具品質檢驗設備，SHAHRAMBADRINEZHAD遂以傳統方式針對 上樑易 斷裂部分以SHAHRAMBADRINEZHAD之體重(82公斤)踩在成品上，原廠樣品並無斷裂，但抽測之被上訴人產品隨即斷裂，伊朗客戶當場要求以此標準為以後之品質標準，被上訴人即同意並沿用之等語為其論據(參見上訴人97年11月7日民事準備書狀、原審卷第54、55頁)；被上訴人對於上訴人上開主張之事實予以否認，上訴人自應就上開主張之利己事實，舉證以實其說。經查：
⑴上訴人於原法院聲請訊問之證人陳其村到場證稱：「(94年1
2月原告公司國外的客戶SHAHRAM來臺灣拜訪貴公司，當時你有無參與跟該客戶在貴公司檢討產品斷裂的問題？)當時原告公司有帶客戶來，我有參與。當時原告跟客戶有提出我們產品在當地經製成成品後銷給原告伊朗的客戶，伊朗當地的客戶(修理廠)用他們自己檢驗的方式告訴我們東西經常不穩定會斷裂，我們當時有要求他們(SHAHRAM)提供相關的佐證資料，來告訴我們應該要如何做改善，那SHAHRAM及原告公司告訴我們，我們依照他們(SHAHRAM跟原告公司)的要求進行生產，生產時一起與會的SHAHRAM跟原告公司都會到場確認，所以我們依照他們的要求進行生產。」、「(當天有無談到檢驗標準，SHAHRAM站到水箱架上面看有無斷裂決定是否有瑕疵？)當天開會有談，但我們不認同這標準，我們當天開會時就有提出希望他們提供物理性質的報告，有科學根據、科學儀器所測出來的標準，當天就檢驗標準沒有達成結論」、「(你們自己公司內部的研究檢討，此次產品瑕疵的原因為何？)我們不認為產品有瑕疵，我們認為我們提供的是半成品，經伊朗當地客戶加工成成品，銷售至他的客戶」、「(產品出貨前有無作檢驗測試？)客戶的訂單上並未註明檢驗標準，所以我們出貨前並未作任何物理性的測試，我們有用目視檢驗」等語(原審卷第190頁正背面、191頁)，核與上訴人主張以75公斤體重之人站立於產品上為測試方法顯有不符，證人陳其村所為「…但我們不認同這標準，我們當天開會時就有提出希望他們提供物理性質的報告，有科學根據、科學儀器所測出來的標準，當天就檢驗標準沒有達成結論」之證言，應符常情而可信；上訴人主張以承載75公斤方式檢查即無可採。此外，上訴人迄未舉證證明兩造合意以「75公斤體重之人站在產品上」為其檢驗之方式，上訴人主張被上訴人所交付之產品有瑕疵，仍未盡其舉證責任，而無足取。
⑵再以上訴人主張兩造合意「以產品承載75公斤體重之人」為
其檢驗之方式，而上訴人對於被上訴人於交付前揭製品不爭執有從速抽樣檢查(詳如下述)，竟未檢驗有不合格之瑕疵品，被上訴人抗辯上訴人於被上訴人所交付半成品加工為成品之事實，亦為「…但我們認為只要看到該產品，就可以知道所謂的加工只有將螺絲、拉帽鎖上去而已…」之陳述所不爭執(本院卷第56頁)；被上訴人抗辯上訴人於被上訴人所交付之產品有加工之事實，尚非全無憑據。
⑶上訴人另主張被上訴人確有將部分已出口水箱架產品退運回
台，堪認被上訴人亦認同系爭水箱架產品不合格云云(參見上訴理由狀、本院卷第16、17頁)；惟查被上訴人係以因上訴人已拒絕付款，被上訴人為免受有無從收取貨款之損害，而請求將已出口之水箱架產品退運回臺，而非承認其為瑕疵品為抗辯；查上訴人確有暫停交付貨款之事實(同前頁)，且未舉證證明退運回臺之水箱架產品有瑕疵，逕以被上訴人要求退運回臺，主張被上訴人所交付之水箱架產品有瑕疵，意無足取。
⑷上訴人再主張被上訴人於95年5月間反應品質不良，係因模
具問題，而非材料問題(模具為伊朗客人所有被上訴人公司為含料代工成品)，為證實模具設計品質沒問題，上訴人公司自行自西班牙及德國進口二貨櫃原料交由被上訴人司代工壓造以(1800噸機台)證明品質(模具及成品品質)皆沒問題。
伊朗客人於95年11月就從西班牙及德國進口之原料生產之事宜，特別來台了解品質情況，並要求與被上訴人公司當時副總經理 李源智 見面，商討品質及賠償事宜，但被上訴人公司並未派出決策人員參與檢討，幸而於95年11月16日晚上約6點50分，被上訴人公司副總自外出差回公司，在場人員陳其村、李源智、汪坤龍、 鄭俊成 ，當場以西班牙原料之成品與被上訴人公司未出口成品作品質比較，被上訴人公司成品隨即斷裂，伊朗客人要求再多試幾支，李源智副總回復「不用了，我知道問題出在原材料上…」等語云云；惟查上訴人主張被上訴人已於95年5月間即反應品質不良，卻又在95年6月2日、7日受領被上訴人所交付產品，並經上訴人抽樣檢查合格後出口，竟未舉證空言主張上開事實，自無足取。
4.綜合上揭事證，上訴人所提出所謂「公證報告駐外單位認證書及中譯文影本」，不能為被上訴人所交付之貨品有瑕疵之證明，已如前所述；且被上訴人所交付之貨品(工作物)係依上訴人之指示採購材料、及其規格所製成，依前揭民法第496條之規定，非得請求被上訴人賠償損害。
(四)末查上訴人係主張本件應適用買賣契約之規定(已為本院所不採，詳如前述)且於本院言詞辯論期日到場為「(你們主張買賣，交貨時有無從速檢查?)基本上一開始我們有從速檢查，後來穩定下來，從93-96年有四年，從速檢查因為沒有辦法全部檢查，量太大、體積太大。我們有抽樣檢查，一直存在固定百分比的不良率，數量太多沒有辦法完全測試。抽樣合格就出去。…」等之陳述，對於被上訴人所交付產品已為從速檢查，亦未依系爭契約第5條之約定退貨，仍為出口；況且依上訴人所主張以「承載體重75公斤之人」為測試方式抽樣檢測，亦非難以證明；因之，堪認被上訴人於95年4月7日、18日、6月2日、7日分別交付之產品，亦經上訴人抽樣測試合格，而無瑕疵。從而，上訴人主張被上訴人應依民法第227條之規定，負瑕疵給付之損害賠償責任，自無所據。
五、綜上所述，上訴人於被上訴人交付前揭貨品已經上訴人抽樣合格而出貨報關出口，所提出所謂「公證報告」未經舉證證明為真，且其中、英譯文，非無出入，不足為被上訴人所交付前揭貨品有瑕疵之證明，上訴人依民法第226條之規定請求被上訴人賠償損害，自無所據；至於上訴人請求鑑定被上訴人所交付前揭有瑕疵之貨品，惟查：
(一)上訴人於99年8月25日本院首次準備程序期日受命法官即詢問「被國外客戶認定為瑕疵品的貨物有無退貨？」，陳述「這部分我回去與當事人確認後陳報。」，10月13日準備程序期日再詢問「瑕疵品有無退回？」，上訴人法定代理人陳述「三月份出的貨，到伊朗後他們發現有問題通知我，我馬上到被上訴人工廠檢查尚未出口的東西，發現真的有問題，剩下還沒有出口的東西停止出口，已經出口到客人那裡的沒有退回，還沒到達的，被上訴人要求馬上退回來，因為運費太貴了，退回的產品他們已經賣掉了」，99年11月10日準備程序期日再詢問「有無退回的貨品？」上訴人訴訟代理人陳述「有部分退回的貨品在被上訴人那裡。」隨即為被上訴人駁斥「東西在伊朗我們這裡怎麼可能有。」，99年12月8日準備程序期日陳述「我們認為本件不需要鑑定，被上訴人從原審就一直主張他們交的是半成品，瑕疵跟我們的加工有關，產品瑕疵跟他們無關…」、100年2月23日上訴人又陳稱「…上訴人聯絡伊朗水箱架在國外，聽說還有幾千支還在未銷毀，原本要運回，但運回的費用比賣價還高，所以未運回，請求給予時間運回。」，請求運回之時間約為二個月迄至言詞辯論期日4月19日審判長問「準備程序終結時稱給予二個月時間要運回系爭水箱架以及如何確定東西是被上訴人所製作的半成品?」上訴人訴訟代理人陳稱「東西在運回當中，至於是否被上訴人所做的半成品我們請求國外公證公司及駐外單位認證後再運回。」，上訴人法定代理人亦陳稱「如果被上訴人願意支付海運運費，他們願意全數退回，我們也與國外達成協議，我們願意支付費用，他們正在辦理運回手續中。」等語在卷，且上訴人自96年12月17日提起本件訴訟迄今，已3年有餘，仍無法將其所主張有瑕疵之貨品運回以供鑑定，徒托空言要運回，非無拖延訴訟之嫌；況且以承載75公斤為證明方法，並無足取，已如前述，亦無法以此為鑑定方法，上訴人請求鑑定自無必要。
(二)被上訴人於95年4月7日、18日、6月2日、7日分別交付前揭貨品，係經上訴人抽樣測試合格，已如前所述，迄今亦將近或已5年光景，其材質難免發生變質，是否符合當時所交付之品質，非無疑義，難認有鑑定必要。
(三)綜合上述，上訴人自起訴迄今，對於所主張被上訴人於前揭時日所交付產品有瑕疵之事實，無法舉證證明，自無足採信。上訴人之法定代理人林明哲亦於原法院、及本院分別到場主張陳述，就其所主張之陳述，均為被上訴人所否認，且未舉證以實其說，自無足採。至於上訴人請求訊問證人汪坤龍，其待證之事實為證人參與本件被上訴人所交付產品之事宜(參見本院準備程序筆錄、第100頁背面)；本院依上訴人之聲請通知證人汪坤龍到場作證，惟證人汪坤龍具狀陳明「…不清楚兩家公司間業務交易的事項…」有其陳報狀在卷(本院卷第107頁)，已難期其到場能為有利於上訴人之證明，無待其到場作證之必要，併予敘明。
六、從而，上訴人依民法第226條之規定，請求被上訴人賠償損害，原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中華民國100年5月3日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月3日
書記官駱麗君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。